開游戲私服怎么判刑（一）從證據(jù)上審查是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

游戲私服犯罪是新型高科技犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，證據(jù)審查難度大、法律適用要求高，需要律師具備計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的專業(yè)知識，對于律師的要求相比較傳統(tǒng)的犯罪更高。

張洪強律師專題研究總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

一、私服游戲犯罪案件取證難、定性難，經(jīng)常出現(xiàn)查不清事實、定性爭議大的情況。

1、參與人員身份查清難。

經(jīng)營私服案件已經(jīng)形成了一條隱蔽的產(chǎn)業(yè)鏈，參與人員一般使用代號網(wǎng)名聯(lián)系，使用境外聊天軟件聯(lián)系，難以查清參與人員的組織架構(gòu)。

我正在處理的某冒險島游戲私服案，參與人員身份無法查清，只抓了在境內(nèi)的三人，另外的兩人因為只有網(wǎng)名代號，且使用USDT幣（U幣泰達(dá)幣）分配違法所得，無法查清身份。

2、涉案金額難以查清。

①服務(wù)器一般在境外，難以查獲。經(jīng)常變更服務(wù)器，即使獲取部分服務(wù)器數(shù)據(jù)，可能難以查清充值數(shù)額。我正在處理的阿拉德之怒私服，就存在使用多家服務(wù)器、多個支付平臺的情況。

②資金通道難以查清，一般私服經(jīng)營者都會使用第三方充值平臺進行資金流轉(zhuǎn)，甚至使用虛擬幣流轉(zhuǎn)，難以查清，并且有可能使用多家第三方平臺，難以查清涉案金額。

例如，曹某經(jīng)營某游戲私服案件，多次口供中供述的獲利金額不一樣，最終按照口供中最小的金額認(rèn)定。

童某經(jīng)營私服案件，檢察院認(rèn)定童某的違法所得金額為963余萬元，最終法院認(rèn)為證據(jù)不足，認(rèn)定違法所得金額為688萬余元。

3、游戲著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定難，標(biāo)準(zhǔn)模糊，缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

“實質(zhì)性相似”是認(rèn)定侵犯游戲著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但是對于相似比例達(dá)到多少可認(rèn)定為“實質(zhì)性相似”，目前沒有法律明文規(guī)定，很多對私服對官服進行修改和二次創(chuàng)新，沒有明確的比例認(rèn)定，經(jīng)常出現(xiàn)爭議。

①私服程序難以提取，或者經(jīng)常升級版本，版本對應(yīng)有難度。

②嫌疑人一般對游戲程序進行更改和二次創(chuàng)新，難以認(rèn)定與官服實質(zhì)性相似。

“實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定模糊，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定方法，這使得不少類似的案件，判決結(jié)果卻截然不同，導(dǎo)致官服在維權(quán)時難度大、成本高，這也是私服多如牛毛卻很少受到打擊的原因之一。

例如，金某侵犯著作權(quán)案，某市公安局不給立案，軟件人自己到法院按照民事糾紛起訴。

采用不同的比對方法，“實質(zhì)性相似”的結(jié)論可能會不相同，例如，在（２０２０）蘇刑終１９號案件中，不同的鑒定機構(gòu)采用不同的比對方法得出兩款游戲之間不同的相似性比例。

司法實踐中，對于同一案件，一審和二審法院在進行實質(zhì)性相似判定時，選擇檢測方法不同，最終產(chǎn)生差異性判定結(jié)果的情形也司空見慣。

二、我們律師在辦理私服案件時，要掌握此類案件的證據(jù)體系以及常見的問題，審查證據(jù)是否成立，是否達(dá)到定罪的條件。

1、私服犯罪案件的證據(jù)體系。

私服侵權(quán)犯罪的證據(jù)，一般包括四組：

①未經(jīng)著作權(quán)人許可的證據(jù)。

②以營利為目的的證據(jù)。

③復(fù)制侵權(quán)的證據(jù)。私服與官服的相似性司法鑒定。

④違法所得數(shù)額或非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)。

二、要審查以下關(guān)鍵證據(jù)是否取到、取證據(jù)程序是否合法合規(guī)。

1、私服程序是否被提取到。提取到私服程序，才能與官服進行相似性鑒定。要注意檢材、樣本來源不明的問題，電子數(shù)據(jù)提取程序不合法的問題。

例如，我去年在江蘇某市辦理的某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，公安機關(guān)根據(jù)被告人提供的賬號和密碼，登錄網(wǎng)站管理后臺，對網(wǎng)站后臺管理頁面中的會員人數(shù)、充值金額等數(shù)據(jù)就行截圖，但因在制作筆錄時，不符合電子數(shù)據(jù)的取證要求，法院采納了我們律師的意見，認(rèn)為證據(jù)違法，沒有采納該證據(jù)，沒有認(rèn)定該網(wǎng)站的犯罪事實。

2、私服服務(wù)器是否被扣押或被通過遠(yuǎn)程勘驗的技術(shù)手段抓取。

服務(wù)器里會有注冊玩家、會員、充值金額等詳細(xì)數(shù)據(jù)。要注意扣押程序和遠(yuǎn)程勘驗程序是否合法。

在山東某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，因遠(yuǎn)程抓取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序違規(guī)，法院沒有采納遠(yuǎn)程勘驗的電子數(shù)據(jù)。

3、第三方支付平臺的服務(wù)器、相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄是否查獲。

A.充值平臺上數(shù)據(jù)是否被刪除。

B.充值平臺上玩家充值的數(shù)據(jù)是否與私服版本、服務(wù)器ip地址等聯(lián)系對應(yīng)起來。

例如，楊某等人私服案件中，共租賃了十多臺服務(wù)器，但公安機關(guān)只扣押了三臺服務(wù)器做鑒定，這就導(dǎo)致充值平臺上的玩家充值數(shù)據(jù)無法與服務(wù)器對應(yīng)起來，如果不能確定私服版本的話，將無法認(rèn)定充值平臺上數(shù)據(jù)全部為某一私服的充值金額。

我們在辦理案件時，要注意：

嫌疑人經(jīng)營多款私服的情況下，其資金收入可能無法區(qū)分哪些資金是涉案的私服收入，哪些資金是其他私服收入，由于其他私服未被公安機關(guān)立案、取證、鑒定，不能將其他私服的收入認(rèn)定為涉案私服游戲的違法所得。

例如，我去年辦理的文某等人網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，文某經(jīng)營多個違法網(wǎng)站，但只有A網(wǎng)站 被公安機關(guān)刑事立案、取證，但文某得收入中，還包括B.C.D等網(wǎng)站的收入，而公安機關(guān)被未掌握B.C.D等網(wǎng)站的犯罪證據(jù)，最終檢察院沒有認(rèn)定文某等人的違法所得金額，被凍結(jié)的100余萬沒有被沒收。

三、審查是否達(dá)到定罪的證據(jù)鏈要求。如果從證據(jù)上爭取到事實不清、證據(jù)不足，不能形成指控犯罪的完整的證據(jù)鏈，就有可能爭取到不逮捕、不起訴、罪名不成立。

在網(wǎng)游私服犯罪案件中，證據(jù)一般都是圍繞人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡，對于犯罪嫌疑人（被告人）不認(rèn)罪的案件，我們律師要重點審查人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡的相關(guān)證據(jù)，看能否找到證據(jù)存在的問題，審查證據(jù)鏈?zhǔn)欠裢暾?，在我處理的畢某、王某、楊某等人網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，就是因為不能形成完整的資金流證據(jù)和痕跡證據(jù)，才最終讓他們無罪釋放。如果沒有充分證據(jù)證明被告人是私服的經(jīng)營者或參與者，那就無法定罪。

首先，審查從“私服服務(wù)器→私服運營者→被告人”的證據(jù)指向。

我們在辦理在私服類案件時，首先要審查從“私服服務(wù)器→私服運營者→被告人”的證據(jù)鏈?zhǔn)欠癯浞帧Ｒ驗椤怆u’和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人刪除相關(guān)日志等反偵查行為，他們留在網(wǎng)絡(luò)上的痕跡往往都是虛假的，要想形成完整證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的。 我們在辦理案件時可以按照以下六步來審查相關(guān)證據(jù)，看是否形成完整證據(jù)鏈：

第一步: 審查被告人電腦中是否檢測出私服的相關(guān)文件，包括游戲服務(wù)端程序、配置文件、網(wǎng)站代碼等相關(guān)文件。我們律師要注意：從被告人電腦中檢測出私服文件，不代表就是私服的運營者，有可能只是普通的玩家，要證明是私服運營者，還要有其他證據(jù)，例如資金流向證明。

第二步:審查被告人電腦中的teamViewer日志文件，是否與私服服務(wù)端服務(wù)器有鏈接記錄，我們律師要注意聯(lián)機的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時間等。

第三步:審查私服服務(wù)端服務(wù)器中的mysql數(shù)據(jù)庫連接記錄是否與被告人產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。例如MAC地址與被告人電腦的網(wǎng)關(guān)地址是否一致。謝某案件中，就因為私服服務(wù)端服務(wù)器中的mysql數(shù)據(jù)庫連接記錄，有一個鏈接記錄的MAC地址與與被告人謝某筆記本電腦的有線網(wǎng)卡的MAC地址完全相同才被定罪。

第四步:要審查從被告人電腦硬盤中提取的文件是否與私服服務(wù)器提取的文件有一致的，我們要主意，不止要求名稱一致，還要求希哈值一致，例如金某案中，從檢材硬盤(XXXXXXXHD01，被告人金某臺式電腦)中提取的5個文件中名稱包含“AA網(wǎng)關(guān)”的.exe文件共5個。從檢材服務(wù)器(XXXXXXXPC02)提取的53個文件中名稱包含“AA網(wǎng)關(guān)”的.exe文件共50個。對上述.exe進行文件同一性比對，檢材硬盤(XXXXXXXHD01)中2個.exe文件均可在檢材服務(wù)器上找到9個完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均為“A11B79ADB……”。

第五步:是否存在ip地址吻合的情況，私服服務(wù)器admin賬戶登錄的ip地址是否與被告人的qq、郵箱、微信、微博等個人賬戶的登錄ip地址一致。在張某開設(shè)私服案件中， 在涉案游戲的服務(wù)器內(nèi)測試數(shù)據(jù)庫中admin賬戶于2017年4月14日22：57：29最后一次登錄服務(wù)器所記錄的IP地址為183.56.95.110，而該地址與查詢到的QQXXXXXXX的登錄IP地址相吻合。

第六步:審查私服服務(wù)器的admin賬戶是否為被告人所有，域名、ip地址與被告人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。審查虛擬主機、域名、解析記錄情況。

其次，審查“玩家充值資金→支付平臺→被告人”的證據(jù)指向。

①審查“營利”的證據(jù)。開私服構(gòu)成犯罪的一個前提是以營利為目的，如果不具有盈利目的，那就不構(gòu)成犯罪。非營利性私設(shè)服務(wù)器，其目的可為自娛自樂，可為滿足表現(xiàn)欲，或者是為了好奇心來搭建一個私服平臺，開設(shè)私服只要不是為了賣道具裝備、會員來賺錢，不是為了營利就不構(gòu)成犯侵犯著作權(quán)罪。

②資金鏈證據(jù)包括：支付平臺的域名、ip地址、支付平臺管理頁面截圖（證實充值金額）、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉(zhuǎn)賬記錄等。

在很多私服案件中，偵查機關(guān)無法對“私服”者租賃或購買的服務(wù)器都扣押作鑒定，或者偵查機關(guān)因為技術(shù)原因無法及時對“私服”者收取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家充值款的平臺數(shù)據(jù)予以提取與恢復(fù)，即便提取與恢復(fù)了部分?jǐn)?shù)據(jù)，但因為“私服”者就其租賃服務(wù)器的數(shù)量、支付過濾費、購買登陸器、域名、廣告費等犯罪成本難以詳細(xì)證實，使得違法所得數(shù)額難以準(zhǔn)確認(rèn)定。除此之外，很多私服運營者同時運營多款私服，其流入的資金可能是多款私服的資金收入，有時很難進行區(qū)分，很難查清事實。

③我們律師在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時要重點審查：被指控的被涉案資金流向能否形成完整的鏈條，是否均指向犯罪嫌疑人持有的銀行卡或支付寶等賬戶，轉(zhuǎn)賬時間、金額與犯罪嫌疑人之間的口供，與銀行卡、支付寶交易時間、金額以及做案時間是否吻合。

被告人自己供述的獲利金額非常重要。在很多私服案件中，因資金流向的證據(jù)很難查清，法院可能會按照被告人自己的供述來認(rèn)定其獲利金額，例如在曹某開設(shè)私服案件中，被告人曹某在公安機關(guān)對非法所得共作出了三次不同的供述，分別為19萬多、20幾萬、17到20萬。從本著有利于被告人的原則，在公訴機關(guān)未能提供證據(jù)充分證明涉案金額具有唯一性的情況下，最終按被告人三次供述中認(rèn)可的最小金額17萬元予以認(rèn)定。

再次，審查‘同案犯指認(rèn)→被告人’的證據(jù)指向。

網(wǎng)游私服犯罪呈現(xiàn)出黑色產(chǎn)業(yè)鏈的特征，參與人數(shù)多且分工不同，這些人一般都互不認(rèn)識，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯(lián)系的網(wǎng)友，互相之間連真實名字都不知道，組織架構(gòu)、運行體系難以查清。

例如“私服”運營者、搭建者、服務(wù)器租賃者、引流代理以及第三方支付平臺等，網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人之間意思聯(lián)絡(luò)形式多樣化、聯(lián)絡(luò)主體虛擬化、共同行為模糊化，有時候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的，在很多案件中，公安機關(guān)只抓獲黑色產(chǎn)業(yè)鏈一個環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據(jù)指向其他環(huán)節(jié)的人，隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)從業(yè)者反偵察能力的提高，公安機關(guān)在取證時要找到“由人到人”的證據(jù)鏈越來越困難。

我們律師在處理案件時要審查證據(jù)中的聊天記錄、轉(zhuǎn)款記錄、通話記錄、聯(lián)機記錄等，看是否有充分證據(jù)證明他們之間有預(yù)謀、有聯(lián)系。

具體如下：

①審查qq、微信、whatsapp、紙飛機等境外網(wǎng)絡(luò)聊天記錄證據(jù)是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實名，如何確定這個qq號、微信號就是被告人的是有難度的，還有該qq號、微信號的ip登錄記錄地址是否與被告人吻合。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據(jù)的取證規(guī)則，我們還要審查原始載體的問題。

②在私服類案件中一類特殊的證據(jù)，就是TeamViewer日志文件，此證據(jù)可以證明同案犯之間聯(lián)機過，我們律師要注意聯(lián)機的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時間質(zhì)證。我們還要注意，有時即使有聯(lián)機的記錄，也不能充分證明被告人與同案犯之間就是私服共同犯罪，玩網(wǎng)絡(luò)游戲時，玩家之間有交集甚至聯(lián)機也是經(jīng)常發(fā)生的。

③審查同案犯之間的是否有轉(zhuǎn)賬記錄。

在網(wǎng)游私服案件中，大多數(shù)證據(jù)都以電子證據(jù)形式呈現(xiàn)，專業(yè)性強，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別和鑒定，我們要想處理好此類案件，必須掌握電子證據(jù)的取證要求和質(zhì)證技巧。

最后，我要說一下，網(wǎng)絡(luò)游戲私服犯罪證據(jù)中的口供言辭證據(jù)和電子證據(jù)的問題。

1、關(guān)于口供言辭證據(jù)問題。

在這類案件中，犯罪嫌疑人（被告人）自己的口供非常重要，因為這是高科技犯罪，犯罪組織隱蔽嚴(yán)密，電子證據(jù)容易被竄改和滅失，很難形成完整的證據(jù)鏈，所以嚴(yán)重依賴被告人的口供。

在很多案件中犯罪嫌疑人會自信自己的技術(shù)高超，或者自信偵查人員聽不懂一些計算機術(shù)語，在被訊問時，故意說一些計算機網(wǎng)絡(luò)專業(yè)術(shù)語，以求蒙混過關(guān)，卻不得要領(lǐng)，所以經(jīng)常出現(xiàn)口供來回翻供或者與同伙之間口供不一的情況，對于每一種情況該怎么處理，包括我們律師會見時如何在不違法的前提下提供最明確的法律咨詢，這些都考驗著我們律師的辦案能力。

2、關(guān)于電子證據(jù)的問題。

在網(wǎng)游私服案件中，大多數(shù)證據(jù)都以電子證據(jù)形式呈現(xiàn)，專業(yè)性強，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別和鑒定，多數(shù)法官都遠(yuǎn)離電子技術(shù)或信息技術(shù),法官判定某一電子證據(jù)的證明力大小,沒有硬性的規(guī)則可遵循,只能基于個人的經(jīng)驗。從當(dāng)前的司法實踐上看,對電子證據(jù)證明力如何進行認(rèn)定,即電子證據(jù)的證明力往往成為法庭爭論的焦點, 亦成為法官認(rèn)定電子證據(jù)的棘手之處，同時這也是我們律師在辯護時要重點關(guān)注的地方。

我們律師一定要專業(yè)，只有專業(yè)化，掌握一定的計算機、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)恢復(fù)電子取證等高科技知識，才能找到案件有爭議的點以及可能爭取到無罪或罪輕的點，爭取對犯罪嫌疑人（被告人）最輕的認(rèn)定和處罰。如果平時沒有積累，在辦案時臨時抱佛腳，從網(wǎng)上查一些膚淺的知識，是很難取得好的辯護效果的。

作者：張洪強律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。有需要交流的可以百度搜索張洪強律師網(wǎng)站、電話。

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游戲私服犯罪專題。

架設(shè)私服怎么判刑（一）：從證據(jù)上審查是否達(dá)到定罪條件

架設(shè)私服怎么判刑（二）：“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)-從修改和二次創(chuàng)作的角度爭取無罪。

游戲外掛犯罪專題：

腳本外掛犯罪(一)從外掛程序開發(fā)技術(shù)上爭取無罪。

腳本外掛犯罪(二)：從外掛程序功能鑒定上爭取無罪。

腳本外掛犯罪(三):外掛犯罪案件從證據(jù)上爭取無罪。