企業(yè)并購、合同詐騙與退稅爭議：上市科技公司與稅務(wù)局的退稅之戰(zhàn)

作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師

2024年6月7日，上市公司北京久其軟件股份有限公司董事會發(fā)布公告，披露了其與北京市稅務(wù)局、北京市海淀區(qū)稅務(wù)局的行政訴訟進(jìn)程。公告顯示，審理本案的北京市海淀區(qū)人民法院作出一審判決，駁回了久其公司的所有訴訟請求。

這個案件，是一樁涉及刑事、民事、行政三個領(lǐng)域的案件，涉及多個法律爭議問題，主要有： 1.合同詐騙罪（案件）所涉及的合同是否為無效合同；2.若合同被認(rèn)定無效，履行合同過程中產(chǎn)生的稅費是否應(yīng)當(dāng)由稅局退還。

讓我們回?fù)軙r間軸，回到案件最開始的時候。

01

被收購方財務(wù)造假，

上市公司 蒙受損

久其軟件是中國領(lǐng)先的管理軟件供應(yīng)商，主要從事報表管理軟件、電子政務(wù)軟件、ERP軟件和商業(yè)智能軟件的研究與開發(fā)。2006年9月7日,久其軟件在深圳證券交易所新三板掛牌，2009年8月11日在深圳證券交易所掛牌交易（股票名稱：久其軟件；股票代碼：002279）。

2017年1月20日，久其軟件、北京久其科技投資有限公司（以下簡稱“久其科投”）與香港公司Etonenet（HongKong）Limited（以下中文簡稱“香港移通”）、黃家驍、張迪新簽署了《北京久其軟件股份有限公司、北京久其科技投資有限公司與黃家驍、張迪新收購上海移通網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海恒瑞網(wǎng)絡(luò)信息有限公司之總協(xié)議書》（以下簡稱《收購總協(xié)議書》），共同受讓上海移通100%股權(quán)，交易價格14.4億元。

根據(jù)《收購總協(xié)議書》的約定，久其軟件需支付7.344億元轉(zhuǎn)讓價款，在上海移通2016年度、2017年度、2018年度業(yè)績承諾實現(xiàn)的前提下分三筆支付。 這種“業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)/股權(quán)收購對賭”的做法，在投資行業(yè)內(nèi)比較常見，一方面而言，對股份原來持有者（往往是經(jīng)營者）有著較大的激勵作用，另一方面也有助于保護(hù)新持有者（即收購方）的利益。

依照《收購總協(xié)議書》的約定，公司分別于2017年4月17日、2018年5月18日向香港移通支付轉(zhuǎn)讓價款共合計人民幣4.896億元，第三筆轉(zhuǎn)讓價款人民幣2.448億元尚未支付。

就上述兩筆已經(jīng)支付給香港移通的轉(zhuǎn)讓價款，公司于2017年3月20日為香港移通代扣代繳所得稅24,057,965.65元，于2018年5月3日代扣代繳所得稅24,088,554.60元，總計48,146,520.25元。 上述稅款均繳納至北京市海淀區(qū)稅務(wù)局。

上面提到，以業(yè)績完成情況作為股權(quán)收購進(jìn)展標(biāo)準(zhǔn)的對賭方式，在投資領(lǐng)域十分常見，對收購雙方都有積極作用， 但這一切都建立在財務(wù)情況真實的基礎(chǔ)上——而如果被收購一方蓄意對經(jīng)營情況（尤其是財務(wù)情況）造假，則有可能給收購方帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

果然，2019年初，作為收購方的久其軟件發(fā)現(xiàn)上海移通原實際控制人黃家驍、總經(jīng)理宦一鳴涉嫌虛構(gòu)業(yè)務(wù)，虛增業(yè)績及利潤，存在合同詐騙行為，隨即向公安機(jī)關(guān)報案。 2021年5月12日，北京市第一中級人民法院作出第（2020）京01刑初65號《刑事判決書》，判決上海移通員工葉某、楊某、林某、張某犯合同詐騙罪，上訴期內(nèi)各被告人均未上訴，該判決已生效。

但截至目前，該案件主要涉案人員宦一鳴、黃家驍、王某某、陶某逃匿，尚未歸案，也就是說，整個收購活動的實際策劃人員均未落網(wǎng)，落網(wǎng)的都是主管級別的執(zhí)行人員。

02

代繳近五千萬企業(yè)所得稅，

申請退稅卻受挫

案發(fā)后，久其軟件自然 不會 對犯罪造成的損失坐視不管 ， 除了花大價錢買 下了“爛攤子 ”外 ， 久其軟件還為犯罪分子代繳了總計 近五千萬的 所得稅款 ， 如何挽回稅款損失，就成了重要的任務(wù)。

2022年6月2日，久其軟件向北京市海淀區(qū)稅務(wù)局第一稅務(wù)所遞交了退稅申請，申請退還公司分別于2017年3月20日、2018年5月3日繳納的合計48,146,520.25元稅款。

然而，作為合同詐騙案被害單位的久其軟件，在“退稅”之路上卻屢屢受挫。

2022年6月29日，北京市海淀區(qū)稅務(wù)局向公司出具海稅際通[2022]013號《稅務(wù)事項通知書》，稱公司的退稅申請不符合要求，不予審批。久其軟件于2022年8月11日向北京市稅務(wù)局申請行政復(fù)議。

2022年11月9日，北京市稅務(wù)局作出[2022]37號《行政復(fù)議決定書》，維持了北京市海淀區(qū)稅務(wù)局海稅際通[2022]013號《稅務(wù)事項通知書》。公司對北京市海淀區(qū)稅務(wù)局及北京市稅務(wù)局做出的通知書及決定書不服，故向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。

2024年6月5日收到北京市海淀區(qū)人民法院出具的(2023)京0108行初10號《行政判決書》，法院認(rèn)為，刑事判決書認(rèn)定的犯罪事實并不必然對民事合同的效力產(chǎn)生影響。本案中，刑事判決雖然認(rèn)定被告人葉某等人構(gòu)成合同詐騙罪，但作為計稅基礎(chǔ)的《收購總協(xié)議書》的民事合同效力并未發(fā)生變化，仍有待進(jìn)一步司法確認(rèn)。在此情況下，公司的退稅申請不符合《稅收征收管理法》第五十一條規(guī)定的“超過應(yīng)納稅額繳納的稅款”的退稅情形。因此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規(guī)定，駁回公司的全部訴訟請求。

03

合同詐騙是否必然導(dǎo)致合同無效

上文提到，北京市海淀區(qū)人民法院一審駁回了久其軟件的訴訟請求。由于各種原因，(2023)京0108行初10號《行政判決書》并未對外公開，那么我們只能從一些已經(jīng)公開的信息里面進(jìn)行推測。

根據(jù)久其軟件發(fā)布的公告載明，北京市海淀區(qū)人民法院駁回其訴訟請求的原因是“刑事判決雖然認(rèn)定被告人葉某等人構(gòu)成合同詐騙罪，但作為計稅基礎(chǔ)的《收購總協(xié)議書》的民事合同效力并未發(fā)生變化，仍有待進(jìn)一步司法確認(rèn)”。

合同詐騙罪的構(gòu)成已經(jīng)一錘定音，為什么法院仍然認(rèn)為《收購總協(xié)議書》的效力未發(fā)生變化？由于沒有查閱案卷，筆者不敢妄下斷言，只能結(jié)合自身辦案經(jīng)驗來推測，可能主要有以下幾個原因：

首先， 該案件主要涉案人員宦一鳴、黃家驍、王某某、陶某逃匿，尚未歸案，而這幾人中，黃家驍是上海移通的實控人，宦一鳴是上海移通的總經(jīng)理，是久其軟件收購上海移通最主要的合同締約方和主要作用人員，他們沒有落網(wǎng)，則存在著司法機(jī)關(guān)尚未查清《收購總協(xié)議書》的簽訂是否從一開始便是騙局的謎團(tuán)。

其次， 通告顯示，涉案人員的詐騙手段主要系通過虛構(gòu)業(yè)務(wù)，虛增業(yè)績及利潤的方式，騙取久其軟件履行支付轉(zhuǎn)讓款的合同義務(wù)，也就是說，騙局主要發(fā)生于合同履行部分，結(jié)合上邊所說主要涉案人員尚未落網(wǎng)可見，《收購總協(xié)議書》到底是否從一開始便是騙局仍有待查明。

此外， 即便《收購總協(xié)議書》的協(xié)商、簽訂從一開始是騙局，其效力也并非是無效，而應(yīng)當(dāng)屬于可撤銷合同。合同詐騙罪所涉合同效力之爭由來已久，有無效、可撤銷兩種觀點，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界多有探討、爭辯。隨著《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》在2019年出臺，第十二條“關(guān)于民刑交叉案件的程序處理”體現(xiàn)了司法實踐傾向于采納“合同可撤銷”的理論，即借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定民間借貸合同的效力。

可見即便該案數(shù)名涉案人員落網(wǎng)、經(jīng)審判認(rèn)定有罪，也不能直接認(rèn)定案涉《收購總協(xié)議書》無效，海淀法院所稱“仍有待進(jìn)一步司法確認(rèn)”，既可能是暗示“刑案部分仍有未查明之處”，也可能是指“合同詐騙案所涉合同屬于可撤銷而非自始無效”。

04

若起訴撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，

稅務(wù)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)退還所得稅款？

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》規(guī)定，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，應(yīng)當(dāng)就其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的所得，自行申報繳納企業(yè)所得稅。非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務(wù)人。該案中，占有上海移通公司股份的香港移通公司屬于境外企業(yè)，在境內(nèi)未設(shè)置機(jī)構(gòu)、場所，因此由付款方即久其公司為其代繳企業(yè)所得稅，這就是本案中，為什么久其公司要代繳所得稅，并在后期與海淀區(qū)稅務(wù)局發(fā)生爭議的來源。

上文提到，刑事案件的判決生效并不必然導(dǎo)致合同無效，在與同行的討論過程中，有建議提到，可以在刑事判決書生效后，向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟，對撤銷合同予以認(rèn)定，并以民事判決書作為依據(jù)向海淀區(qū)稅務(wù)局申請退稅。

關(guān)于依法撤銷合同，并申請退稅的做法，實務(wù)界有三種意見：

第一種觀點認(rèn)為，能否退稅關(guān)鍵在于合同是否已經(jīng)實際履行且履行效果是否持續(xù)存在。

這種觀點認(rèn)為，合同無效或合同被撤銷，且當(dāng)事人之間互相返還財產(chǎn)，則據(jù)以課稅的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不再存在，因此繳納的稅款應(yīng)當(dāng)退還。 總之，根據(jù)實質(zhì)課稅原則，合同有效無效不是決定稅款應(yīng)否退還的關(guān)鍵，合同無效或被撤銷所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果才是關(guān)鍵。 而如果當(dāng)事人之間已有效履行或被撤銷之后無法恢復(fù)原狀，但其經(jīng)濟(jì)上的效果仍維持，無法變更時，則合同無效或被撤銷都不影響已成立的稅收之債的效力，不產(chǎn)生稅款應(yīng)退還的法律后果。

這一觀點的底層邏輯是社會經(jīng)濟(jì)秩序和稅收征管秩序的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)?shù)靡猿浞志S護(hù)，同時也要避免當(dāng)事人間串通合謀導(dǎo)致國家稅款損失，不能由國家征稅為商業(yè)行為的虧損做兜底。

第二種觀點認(rèn)為，稅款的征收和退還必須嚴(yán)格遵守稅收法定主義，民事行為是否有效（及撤銷），并不是退稅與否的考量因素，而應(yīng)當(dāng)首先考量是否“于法有據(jù)”。

譬如， 安徽省滁州市瑯琊區(qū)人民法院審理的（2016）皖1102行初3號稅務(wù)征收和行政復(fù)議決定糾紛案中，法院認(rèn)為“從合同法規(guī)定上來看，該協(xié)議以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為自始無效。就股權(quán)收購雙方應(yīng)互相返還，或向?qū)Ψ劫r償損失。但從行政法律關(guān)系上來講，合同被撤銷或有效無效不是決定稅款是否退還的關(guān)鍵，退稅要于法有據(jù)”“ 目前稅收征收管理法律法規(guī)規(guī)定的退稅情形中也沒有關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議被撤銷后，應(yīng)退回之前所繳納的企業(yè)所得稅的規(guī)定 ”，因此“天琴公司的訴訟請求于法無據(jù)，不予支持”。

另外需要提及的是，《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕130號文）規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行、變更登記完畢后，當(dāng)事人解除合同退回股權(quán)，對于之前征收的個人所得稅不予退還，因為此時所得已經(jīng)實現(xiàn)，并且退回股權(quán)屬于新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。有觀點認(rèn)為，無論是天琴公司案還是久其軟件案，雖涉及稅款系企業(yè)所得稅，但考慮到個稅領(lǐng)域有明確規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)“參照適用”。筆者認(rèn)為這種觀點是錯誤的，《批復(fù)》 所針對的僅僅是個人所得稅，不應(yīng)在企業(yè)所得稅上類推適用， 且《批復(fù)》乃針對四川省地方稅務(wù)局的個別問題之請示作出的批復(fù)，沒有抄送其他單位，不具有普遍適用性。 即使參照適用《批復(fù)》，天琴公司與金數(shù)碼公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否履行完畢也存在可討論的空間。 天琴公司向金數(shù)碼公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)，按照協(xié)議約定，金數(shù)碼公司需要支付的對價有二，一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，二是知識產(chǎn)權(quán)，金數(shù)碼公司僅僅向天琴公司支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，但沒有按約定轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)，不應(yīng)認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)履行完畢。

第三種觀點認(rèn)為，退稅要考慮到具體的稅種及該稅種的征收邏輯。

持該觀點者認(rèn)為，稅收法定原則是我國稅法的基本原則之一，不同稅種的存在和運行均應(yīng)出自法律規(guī)定，因此不能將不同稅種的運行方式和運行邏輯混為一談。譬如， 以契稅為例，契稅以不動產(chǎn)的實際轉(zhuǎn)讓才產(chǎn)生納稅義務(wù)，在不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記前，權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同不生效、無效、被撤銷、被解除，納稅人均可申請退還已繳納稅款，法院判決無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為不征收契稅，這一做法被明確規(guī)定在《契稅法》第十二條和《國家稅務(wù)總局關(guān)于無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移征收契稅的批復(fù)》中。但是，不能因為契稅能夠退還，就直接推斷所得稅也能退還，具體還應(yīng)當(dāng)考慮到有無法律依據(jù)等因素。

05

結(jié)語

久其軟件訴北京市稅務(wù)局、海淀區(qū)稅務(wù)局案，表面上來看是一起普通的稅務(wù)征繳行政糾紛，但背后還蘊含了刑事、民事兩大法律適用問題，是相對少見的刑、行、民交叉案件，值得深入研究。如本文所言，影響本案最后判決有兩大因素，一是經(jīng)過法院判決成立的合同詐騙案對于《收購總協(xié)議書》的效力影響，二是《收購總協(xié)議書》的效力對于稅務(wù)機(jī)關(guān)是否退稅的影響。但是 ，除了法律適用有爭議外，筆者認(rèn)為，本案其實還存在另外一層爭議： 一是稅務(wù) 征繳秩序和一般民事主體的財產(chǎn)權(quán)利孰重孰輕，二是法律法規(guī)未明確規(guī)定時，行政執(zhí)法和司法審判應(yīng)當(dāng)更加傾向于何方， 這兩個問題往往是涉稅行政訴訟案件不斷面臨的矛盾，值得法律、稅務(wù)工作者們思考！

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、性犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、性犯罪案件辯護(hù)經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。為更好地實現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。