辯護律師在紀委監委調查期間真的起不了作用嗎？（上）

前天，一位朋友的親屬被某縣監察委員會留置，朋友來律所找我咨詢，一來她們家從來沒經過這種事，家屬不知所措，想讓律師幫忙判斷被留置親屬目前的處境，二來想委托律師辯護，也想了解在紀委監委調查階段律師是否能會見到當事人，如果不能會見到當事人，律師在紀委監委調查階段能做哪些工作？

其實紀委監委辦理的案件我雖做的不多，但是也有辦案經驗，且調查單位比縣紀委監委級別更高。2020年我有幸與孫振興律師、王站律師一同辦理某省會城市紀委監委調查的案件，最后案件的效果還不錯，其中紀委監委指控最嚴重的職務侵占罪因為“證據不足、指控的犯罪不能成立”被某地法院判決無罪。當時我是在一審審判階段才介入該案，但據我了解，在該案的調查階段，辯護律師也沒有會見到當事人，當案件到了審查起訴階段，辯護律師才知道當事人被指控的罪名一共有5個，分兩批起訴。也就是說，在辦理這個案件中，辯護律師在調查階段只能是根據家屬提供的有限材料和打聽到的有限消息，幫助家屬對案件走向進行初步分析。當時雖已出臺《國家監察法》（以下簡稱《監察法》），但是《國家監察法實施條例》（以下簡稱《監察法實施條例》）則是在辦完這個案件之后才出臺。借此次朋友咨詢之機，我又仔細閱讀了《監察法》及《監察法實施條例》，試圖找到辯護律師在紀委監委調查階段介入案件的切入點。

一、立法的缺陷和遺憾

（一）未保障辯護人的訴訟權利

我檢索了這兩部法律，發現《監察法》和《監察法實施條例》全文沒有提及“律師”兩個字。在兩部法律中，只有《監察法實施條例》提及了一次“辯護人”，出現在監察人員離任回避的內容之中，未涉及辯護人的訴訟權利。在兩部法律中，只有《監察法實施條例》提到了5次“委托代理人”，分別是在《監察法實施條例》第一百一十條和第一百一十一條，內容是關于紀委監委查封、凍結財產后，權利人或者其法定代理人、委托代理人的訴訟權利。這里的“委托代理人”也不僅限于律師，而是接受委托且有民事權利能力和民事行為能力的任何人。也就是說，這兩部法律的立法過程是存在一定問題的，至少這兩部法律沒有很好體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，也沒有與已經較好保障訴訟參與人（包括犯罪嫌疑人、被告人、辯護人、訴訟代理人等）訴訟權利的《刑事訴訟法》順利銜接；在確定和保障辯護人訴訟權利方面，《監察法》和《監察法實施條例》的突然出現對現行法律體系的連續性和穩定性造成了一定沖擊。

（二）紀委監委和檢察院管轄的案件發生重疊

《刑事訴訟法》第十九條規定，“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”這些案件本屬于檢察院管轄，但是《監察法實施條例》第五十二條也規定了，“監察機關必要時可以依法調查司法工作人員利用職權實施的涉嫌非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，并在立案后及時通報同級人民檢察院。”紀委監委對這類案件也擁有了管轄權。當管轄權出現了重疊，就可能會導致一個人因為一個行為受到兩個不同單位的追訴，或者兩個單位都認為應該由對方來管轄，結果放縱了犯罪嫌疑人。對司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，多一個控告渠道，多一個更強力的監察部門來管轄，對被害人來說是好事，但是監察機關與檢察機關誰有優先管轄權，亟待明確。

（三）紀委監委在立案之前就可以實施調查措施

《監察法實施條例》第五十五條規定，“監察機關在初步核實中，可以依法采取談話、詢問、查詢、調取、勘驗檢查、鑒定措施；立案后可以采取訊問、留置、凍結、搜查、查封、扣押、通緝措施。需要采取技術調查、限制出境措施的，應當按照規定交有關機關依法執行。設區的市級以下監察機關在初步核實中不得采取技術調查措施。”不同于《刑事訴訟法》在受案后立案前，公安機關或檢察院只能采取談話、詢問等措施，《監察法實施條例》使得紀委監委在立案前，初核時就可以采取查詢、調取、勘驗檢查、鑒定措施等調查取證措施，甚至還可以對被調查對象采取采取技術調查（限省級以上監察機關）、限制出境措施。立法上的有罪推定傾向極為明顯。

二、立法亮點

那么，《監察法》和《監察法實施條例》有沒有亮點呢？經我仔細地閱讀，發現了不少亮點。

（一）訊問被調查人，必須有全程同步錄音錄像

現行《刑事訴訟法》第一百二十三條規定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。”也就是說，《刑事訴訟法》并沒有要求對所有案件犯罪嫌疑人的訊問過程必須進行同步錄音錄像，只是要求對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件犯罪嫌疑人訊問過程必須有同步錄音錄像。而《監察法》和《監察法實施條例》均明文規定，對任何被調查人的訊問過程，都必須進行全程同步錄音錄像。（這也許是為了彌補辯護律師無法介入調查階段保障被調查人訴訟權利的不足和遺憾）

（二）詢問重大或者有社會影響案件的重要證人，也必須對詢問過程全程同步錄音錄像

現行《刑事訴訟法》并沒有規定詢問證人必須要進行同步錄音錄像，以至于非法證據排除往往僅限于犯罪嫌疑人和被告人的訊問筆錄。《監察法實施條例》第八十七條明文規定“詢問重大或者有社會影響案件的重要證人，應當對詢問過程全程同步錄音錄像，并告知證人。告知情況應當在錄音錄像中予以反映，并在筆錄中記明。”雖然，《監察法實施條例》并未對“重大案件”、“有社會影響案件”和“重要證人”作出解釋，但是根據《監察法實施條例》第一百五十三條，根據體系解釋可以推知，以下三種情況，屬于“重大案件”、“有社會影響案件”：（1）案情重大復雜，涉及國家利益或者重大公共利益的；（2）被調查人可能被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的；（3）案件在全國或者本省、自治區、直轄市范圍內有較大影響的。至于“重要證人”，只要是涉及被調查人定罪量刑的關鍵證人，我認為都屬于“重要證人”。因此，在紀委監委調查的案件中，非法證據排除規則也延伸到了證人詢問筆錄。

（三）不僅是訊問被調查人和詢問證人，調查人員進行搜查、查封、扣押等重要取證工作，都必須對全過程進行錄音錄像

《刑事訴訟法》第八十六條只規定“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百九十四條規定，“公安機關開展勘驗、檢查、搜查、辨認、查封、扣押等偵查活動，應當邀請有關公民作為見證人……確因客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當對有關偵查活動進行全程錄音錄像，并在筆錄中注明有關情況。”也就是說，公安機關和檢察院偵查的刑事案件，對勘驗、檢查、搜查、辨認、查封、扣押過程只需要附筆錄。紀委監委調查的刑事案件，這些活動都需要有同步錄音錄像，甚至《監察法實施條例》對拆封電子數據存儲介質也要求有同步錄音錄像。

（四）被調查人的陳述也屬于證據

很少有人能關注到這一點細微的變化。在《刑事訴訟法》中，證據的形式有八種，其中包括“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。在《監察法實施條例》第五十九條中，證據的形式包含“被調查人陳述、供述和辯解”。也就是說，在公安機關或者檢察院受案之后，立案之前的犯罪嫌疑人、被告人詢問筆錄，在刑事訴訟中沒有證據資格，但是在紀委監委辦理的案件中，紀委監委在發現職務犯罪問題線索后，立案之前的初步核實階段，找被調查人做的詢問筆錄，被調查人的陳述也可以作為刑事訴訟中的證據。《監察法實施條例》還對這個立法變動進行了加固。《監察法實施條例》第五十九條第三款規定，“監察機關依照監察法和本條例規定收集的證據材料，經審查符合法定要求的，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”在紀委監委調查的案件中，能作為證據的被調查人的口供前移到了立案之前，這或許可以解決被調查人因為串供翻供導致原始陳述無法被作為證據使用的尷尬。

（五）指定管轄案件的追加起訴更為規范

《監察法實施條例》第二百二十三條規定，“對于經人民檢察院指定管轄的案件需要補充移送起訴的，可以直接移送原受理移送起訴的人民檢察院；需要追加犯罪嫌疑人、被告人的，應當再次商請人民檢察院辦理指定管轄手續。”有同案犯需要被追加起訴，紀委監委不能直接將被追加起訴的案件材料移送至被指定管轄的檢察院，而需要再次商請檢察院辦理指定管轄手續。如果辯護律師在審查起訴階段或者審判階段發現自己的當事人是被追加起訴的，且這個案件是被指定管轄的案件，那么辯護律師必須要求看到指定管轄手續，否則檢察院或者法院對被追加起訴的案件沒有管轄權。

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楊晨律師，畢業于北京大學，法律碩士，目前是北京市中聞律師事務所執業律師（發布文章時），擅長職務犯罪案件、經濟、金融類等重大復雜刑事犯罪案件的辯護。

有效代理案例：

1.某省會城市紀委監委提級調查的職務侵占罪案，無罪判決；

2.某省公安廳有組織犯罪偵查總隊移送某市公安局提級辦理的尋釁滋事罪案、聚眾擾亂社會秩序罪案、高利轉貸罪案，三個罪名全案不起訴；

3.北京市公安局某分局辦理的販賣毒品案，偵查階段撤銷案件，當事人獲無罪結果；

4.某挪用資金罪案（2000萬元），經檢察院兩次退回補充偵查，未訴；

5.某虛開增值稅專用發票罪案，無罪判決；

6.某虛開增值稅專用發票罪案，公安機關決定終止偵查，某公司法定代表人在偵查階段獲無罪結果；

7.某故意傷害罪案，檢察院作出不起訴決定；

8.某故意傷害罪案二審發回重審（這應該是個無罪案件）；

9.某合同詐騙案，控告成功；

10.某詐騙案，控告成功。