梁劍兵再發聲：刑法中的期待可能性理論，從一開始就是錯的！

作者：梁劍兵，退休的法學教授專業領域：法理學、中外法律史

期待可能性理論為什么是非正義的？

——對″癖馬案″的再審視

引言

在目前的刑法教義學學者那里，源自德國的″期待可能性理論″成為出罪標簽，在幾乎所有有爭議的案件中使用，這非常令人不解。因為在我看來，期待可能性理論不僅僅是錯誤的，而且完全是反刑法的和非正義的。鑒于這種錯誤理論源起于一百三十多年前德國的″癖馬案″，因此我在本文中將首先對″癖馬案”的判決結果及理由進行再審視，然后運用歸謬法對期待可能性理論進行批判。

1897年德國帝國法院第四刑事庭審理的“癖馬案”，被視為刑法教義學中“期待可能性”理論的經典起源。然而，若以大陸法系傳統中的犯罪構成成要件(早于該案前已經出現于德國)重審此案，其無罪判決顯然是錯誤的，出罪理由也是荒謬的。

一、案情及判決理由概要

一名馬車夫受雇駕駛一匹有“癖性”的馬。該馬在奔跑時，時常將尾巴纏繞韁繩，導致車夫難以控制。車夫曾向雇主反映換馬，但雇主以解雇相威脅，車夫因恐失業而繼續駕馭。某日，馬匹再次尾繞韁繩失控，撞傷路人。地方法院判車夫有罪，案件上訴至帝國法院。帝國法院認為，車夫雖預見危險，但在面臨失業壓力下，無法期待其違背雇主命令拒絕駕車，故判決車夫無罪。

二、該判決實屬錯判

此判決理由看似體恤勞動者處境，實則無視“車夫因過失應該承擔刑事責任”的正常合理判斷。

首先，車夫作為專業駕駛人，其職責包含對馬匹與車輛的基本安全管控。馬尾巴纏繞韁繩并非突發、不可防的意外，而是已知的、重復出現的并且釆取簡單措施即可以避免的風險。在一般常識中，韁繩都是懸在馬背上空或背脊側面的，不會從馬腹下穿過，本就不易與馬尾絞繞。即使有可能絞繞，釆用簡單措施也可以避免。車夫在知曉該馬習性的情況下駕車，本應提高警覺，采取簡單的預防措施，例如控制持韁繩力道將韁繩保持在馬背脊側上方、或者干脆將馬尾用糞袋拴綁固定使馬尾無法繞韁，即完全可以避免損害發生。車夫應盡簡單措施而未盡，即使不屬放任馬匹發瘋的間接故意犯罪，至少也是過失犯罪。但帝國法院卻以“失業恐懼”為由，竟然將一件簡單的過失犯罪案錯判為無罪。該判決實則是將與案情毫無關聯的″失業恐懼”扯進案件事實之中，并讓被害人為車夫的失業恐懼″買單″，這對被害人是完全不公平的，根本就是一個不正義的錯判。

其次，法院判決實際上無視社會秩序和安全。設想一下，假如所有勞動者均可以“遵守雇主命令”或“避免失業”為由，要求法院將有罪判無罪，那么安全生產與職業責任將無從保障。刑法上的責任認定，不能僅因犯罪人有經濟壓力就免除其罪責。

最后，該案邏輯若推而廣之，將導致“期待可能性”理論的濫用。凡事均有例外，只有在某些極端的和罕見的犯罪場景中，或許可以勉強使用這種錯誤理論為出罪理由。例如在英美法系判例中，有個″洞穴奇案″。七人被困巖洞，無法脫身，面臨全體餓死的危機。此時A提議殺死一人給其他人當食物，并要求表決殺死何人，六人一致表決殺死A充作食物以活命。后來六人被救出，法官以故意殺人罪判處六人絞刑，后經國王赦免死刑改為監禁，也不是赦此六人無罪。以″洞穴奇案”對照″癖馬案″，車夫在執業中已有風險認知，亦可以舉手之勞避免侵害，并非處于完全無避免致害的極端犯罪場景，因此，德國帝國法院改判車夫無罪實屬對過失犯罪的無理寬容。

三、對期待可能性理論的歸謬

如果我們將期待可能性理論翻譯為″法律不強人所難″的話，那么我們可以用歸謬法證明其是錯誤的，甚至是非正義的。因為″法律不能強人所難"這句話本身就是″違法"的。支持理由有二：

首先，何謂法律？最簡單的定義是，法律是具有強制力的行為規范。也就是說，法律是強制人們做或不做某種行為的規范，而不論你愿意不愿意。也就是說，法律本身所具有的強制力屬性就意味著法律是″強人所難″的。尤其是刑法，不論是哪國刑法，都是用刑罰手段強迫禁止潛在犯罪人犯罪的。

其次，當刑法教義學者們在分析案件時使用期待可能性即“法律不強人所難”時。這句話中的"人"之所指其實都是實在犯罪人。例如癖馬案中的車夫，再例如另外一個案例，″為保自己活命誤導兇手殺妹案″中那位女子，因被兇手追殺竟投奔到兇手家里肯求留宿，兇手之母安排該女子與兄手妹妹同臥一床。兇手回家知道后，跟母親說要殺該女子，母親告訴兇手該女子睡在床外側，被該女子聽到，即把熟睡中的兇手妹妹推到床外側，誤導本想殺死自己的兇手，使兇手殺死了自已妹妹。這位女子顯屬避險過當，因此也是犯罪人。

那么，既然″法律不強人所難″中的″人″之所指都是犯罪人，對期待可能性理論在邏輯上就可以歸謬為″刑法不能強迫犯罪人不犯罪″，但刑法之功能本來就是用刑罰手段遏制并強迫人們不去犯罪的。所以，期待可能性理論恰恰是違反各國刑法共通的禁止和懲罰犯罪的立法宗旨和目的的。由此可申論，期待可能性理論不僅僅是″反刑法″的，而且完全是反刑法的和非正義的。

結語

“癖馬案”之所以在刑法教義學中被反復引用，更多是因為刑法教義學者根本就沒有運用四要件的主觀過錯要件審視車夫已經構成過失犯罪，同時也未判明期待可能性理論的反刑法與非正義性，錯將其當成″理論標簽”隨意濫用，實在是不應該。

2026年1月12日，于古城西安