盈科原創(chuàng)丨反不正當(dāng)競爭法中虛假宣傳行為探析

商業(yè)宣傳是市場經(jīng)濟(jì)主體開展經(jīng)營活動的重要手段之一，直接影響著消費(fèi)者對商品的選擇。伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在商業(yè)宣傳過程中越來越多的虛假宣傳在市場環(huán)境中出現(xiàn)，不僅違反誠實(shí)信用的基本原則和市場公平競爭的原則，而且形式多樣，給消費(fèi)者的購買意向以及市場秩序造成了不良影響。

虛假宣傳的認(rèn)定

（一）虛假宣傳的特征與表現(xiàn)

1.1虛假宣傳的行為構(gòu)成要件

虛假宣傳行為的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)內(nèi)容：行為主體為經(jīng)營者。根據(jù)我國制定頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。”，經(jīng)營者既可以是從事商品服務(wù)經(jīng)營的法人，也可以是其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；主觀心理為故意。在虛假宣傳行為產(chǎn)生過程中參與主體的經(jīng)營者主觀心理狀態(tài)必然是故意的，為了達(dá)到某種宣傳目的，該經(jīng)營者會采取超出商品與服務(wù)本身質(zhì)量范圍的虛假宣傳行為，導(dǎo)致消費(fèi)者群體對其產(chǎn)生誤導(dǎo)消費(fèi)；侵犯客體為復(fù)雜客體。在市場中出現(xiàn)的各種虛假宣傳行為，其實(shí)際侵犯的客體為復(fù)雜客體。虛假宣傳行為侵犯了市場普通消費(fèi)者的合法權(quán)益；該行為還會嚴(yán)重侵害市場的正常廣告秩序。

1.2法律上的判定標(biāo)準(zhǔn)

虛假宣傳的法律規(guī)制的目的是保護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用 <中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法> 若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭解釋》）第十七條第2款的規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的商業(yè)宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定?！本哂忻黠@夸張行為的商品的推廣不足以構(gòu)成對消費(fèi)者的誤解，也不是誤導(dǎo)性的虛假宣傳，此為法定判斷引人誤解的一般標(biāo)準(zhǔn)。《不正當(dāng)競爭解釋》第十七條第1款就實(shí)踐中認(rèn)定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作了列舉性規(guī)定: （一）對商品作片面的宣傳或者對比；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳；（三）使用歧義性語言進(jìn)行商業(yè)宣傳；（四）其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定可知，虛假宣傳的本質(zhì)屬性是引人誤解，通常具有引人誤解的目的或者后果。

虛假宣傳行為及危害

（一）虛假宣傳行為的形式

1.常見的虛假宣傳形式

在我國《反不正當(dāng)競爭法》中提到的虛假宣傳主要是指虛假或誤導(dǎo)性的商業(yè)宣傳。虛假宣傳是一種宣傳活動，通過虛假陳述或其他誘導(dǎo)手段不符合其商品或服務(wù)的實(shí)際情況。

一是欺騙型虛假宣傳，即虛假的商業(yè)宣傳是指經(jīng)營者在經(jīng)營和捏造事實(shí)的過程中進(jìn)行的商業(yè)宣傳。具體包括：1.商品或服務(wù)本身不存在，是虛構(gòu)的。2.對商品本身的屬性等特點(diǎn)作虛假的宣傳。3.利用諸如捏造，偽造或無法核實(shí)的科學(xué)成就，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和調(diào)查結(jié)果等信息進(jìn)行宣傳。

二是誤導(dǎo)性的虛假宣傳，即商業(yè)宣傳對消費(fèi)者造成的誤解。誤導(dǎo)性虛假宣傳的內(nèi)容難以區(qū)分真假，程度不同。因而，傳統(tǒng)的虛假宣傳行為主要是通過廣告以及其他媒體作為傳播載體，散播對公眾具有誤導(dǎo)性的信息，進(jìn)而達(dá)到讓消費(fèi)者進(jìn)行相關(guān)消費(fèi)的目的。

2.市場競爭中的虛假宣傳形式

隨著新興產(chǎn)業(yè)鏈的崛起進(jìn)而帶動了一系列電商平臺的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)中的虛假宣傳行為與傳統(tǒng)虛假宣傳行為的明顯區(qū)別在于：前者將影響到第三方主體即網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺受到損害的因果關(guān)系與傳統(tǒng)虛假宣傳行為中其他經(jīng)營者受到損害的因果關(guān)系，是兩種截然不同的路徑。在傳統(tǒng)虛假宣傳行為中，由于誤導(dǎo)了消費(fèi)者，從而影響了其他經(jīng)營者的銷量，進(jìn)而使其他經(jīng)營者遭受了損害。

由于不同于實(shí)體店的消費(fèi)模式，在網(wǎng)絡(luò)平臺中無法實(shí)體了解產(chǎn)品的性能，消費(fèi)者在選擇商品時(shí)則更多依賴店鋪信譽(yù)度和在電商平臺頁面的排序來選擇商品，決定其是否購買該商品。比如，刷單行為可以在短時(shí)間內(nèi)將商鋪信譽(yù)度提升到商家滿意的水平，促使消費(fèi)者購買其提供的商品或者服務(wù)。依靠虛假交易獲取不正當(dāng)利益的刷流量行為，巧妙地利用了消費(fèi)者的從眾心理，隱瞞了事實(shí)，采取了與實(shí)際情況不符的虛假交易行為，導(dǎo)致消費(fèi)者進(jìn)入到商家誤導(dǎo)的經(jīng)營模式中，也符合了虛假宣傳的形式之一。

（三）虛假宣傳行為的危害

虛假宣傳行為的危害主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)內(nèi)容：1.破壞市場正常競爭秩序。經(jīng)營者不顧消費(fèi)者用戶的利益對商品與服務(wù)進(jìn)行虛假包裝宣傳，從而刺激理性消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)購買，會引起整個(gè)市場秩序變得更加混亂。2.浪費(fèi)社會資源。虛假宣傳行為會導(dǎo)致更多正常消費(fèi)用戶選擇質(zhì)次價(jià)高的商品，會導(dǎo)致更多合格商品和服務(wù)出現(xiàn)閑置現(xiàn)象，造成社會資源的浪費(fèi)。3.侵犯消費(fèi)者與其他經(jīng)營者利益。虛假宣傳行為會直接侵犯到消費(fèi)者的切身利益，間接導(dǎo)致同行業(yè)競爭經(jīng)營者利益的損害。

完善虛假宣傳行為規(guī)則建議

（一）加強(qiáng)道德建設(shè)

市場有關(guān)部門需要加強(qiáng)對經(jīng)營者的道德建設(shè)管理工作，不斷提高全體經(jīng)營管理者的道德水平，確保它們能夠在市場競爭中做到誠實(shí)守信，杜絕出現(xiàn)各種虛假宣傳行為，損害市場消費(fèi)者用戶的合法權(quán)益。

（二）加大執(zhí)法力度

針對當(dāng)前我國制定頒布的《反不正當(dāng)競爭法》中對違法經(jīng)營者處罰規(guī)定缺乏可操作性的特點(diǎn)，需進(jìn)一步優(yōu)化改善具體實(shí)施細(xì)則，科學(xué)細(xì)化市場虛假宣傳行為的不同條款內(nèi)容，加大對經(jīng)營者虛假宣傳行為的執(zhí)法力度，依法采取有效懲罰措施。

（三）轉(zhuǎn)變監(jiān)管模式

行政機(jī)關(guān)部門要充分發(fā)揮不同行業(yè)協(xié)會監(jiān)督管理作用，通過加強(qiáng)與各行各業(yè)協(xié)會組織的溝通聯(lián)系，指導(dǎo)他們通過實(shí)踐活動影響本行業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營者日常行為，避免經(jīng)營者出現(xiàn)虛假宣傳行為。

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盈科成都投融資法律事務(wù)部成員 彭小靜

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