接到公安的傳喚通知后，刪除關鍵性證據再到案的，是否構成自首？

一、基本案情

2021年1月，被告人葉某林以玩鬧等為借口，脫下被害人王某（化名，時年6歲）的褲子，用手觸碰王某的下體并拍攝照片，后將照片發送給微信好友。

2021年3月開始，被告人葉某林通過“快手”等軟件分別與被害人張某某（女，時年10歲）等5名幼女相識，后以發送微信紅包、網絡戀愛交友等方式，誘騙張某某等5名被害人拍攝或暴露自己隱私部位或暴露他人隱私部位的視頻、照片，發送給葉某林觀看。

2021年6月，被告人葉某林將從網上下載暴露身體的視頻以及手機中保存的被害人張某某等人暴露身體隱私部位的視頻或照片，賣給胡某新等多人，違法所得共計1.3萬余元。經鑒定，在上述葉某林售賣、傳播的視頻或照片中，被認定為淫穢物品的視頻共計58個，被認定為淫穢物品的照片共計2張。

2022年5月17日，公安機關電話通知被告人葉某林到公安機關了解情況，葉某林在刪除手機相冊內所有視頻、照片以及聊天記錄等內容后前往公安機關。

二、存在問題

被告人葉某林經傳喚到案，但其在到案之前，將涉案的關鍵性證據全部刪除，致使公安機關無法取證，他的行為是否還構成自首？

三、平明解析

本案在說定性、情節之前先要搞清楚刑法中的兒童、幼女分別指多大的小孩。根據最高法發布于2017年1月1日實行的《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條的規定，刑法第240條（指拐賣婦女、兒童罪）、第241條（指收買被拐賣的婦女、兒童罪）規定的兒童，是指不滿十四周歲的人。其中，不滿一周歲的為嬰兒，一周歲以上不滿六周歲的為幼兒。

即嬰兒指不滿1周歲的人，幼兒指1-6周歲的人，兒童指不滿14周歲的人。年齡計算方式以公歷的年、月、日計算，過了周歲生日的第二天起，才視為已滿該周歲。也就是說，不滿14周歲的男孩、女孩都是兒童，可以成為猥褻兒童罪的對象。

那幼女是指多大的女孩呢？根據《刑法》第236條第2款規定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！币簿褪钦f，幼女指不滿14周歲的女孩，特指女孩。

本案中葉某林先是當面猥褻了一名6歲的兒童，摸了兒童的下體還拍了照。單這一個行為就構成了猥褻兒童罪。因為根據《刑法》第237條第3款的規定，猥褻兒童罪指猥褻兒童的行為。罪狀特別簡單，至于什么是猥褻，指導案例的裁判規則認為，行為人為了刺激、滿足性欲，針對兒童具有性象征意義的身體部位，實行觸摸等特定行為，該行為同時冒犯了普通公民的性羞恥心或者引起普通公民的厭惡感，這樣的行為就是猥褻。該罪是行為犯，只要有行為就構罪，沒有情節、數量等方面的要求，因此，針對1名兒童的隱私部位進行觸碰、拍照的行為就是犯罪行為。

隨后，葉某林又通過網絡對另外5名10歲左右的幼女，實施了“隔空猥褻”。該“隔空猥褻”的行為雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但其誘騙心智尚未發育成熟、對性的認識能力欠缺、不具有性自主意識的兒童拍攝、發送不雅視頻和照片，并將視頻、照片在互聯網售賣，造成不雅視頻、照片傳播，該行為對被害兒童身心造成的危害性不亞于傳統接觸式猥褻行為。

根據兩高2023年6月1日起施行的《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定：脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。本案葉某林的行為應當以猥褻兒童罪定罪處罰。根據《刑法》第237條第3款的規定，猥褻兒童多人或者多次的，處五年以上有期徒刑。葉某林猥褻兒童6人屬于猥褻兒童多人，并造成兒童私密照在網上流傳的嚴重后果，應在5年以上有期徒刑內量刑。

同時，葉某林以牟利為目的，將自行下載的暴露身體的視頻以及手機中保存的被害人張某某等人暴露身體隱私部位的視頻或照片，以1.3萬元的價格賣給多人的行為，還觸犯了《刑法》第363條的規定，構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

2022年5月17日，公安機關通知葉某林到派出所了解情況，此時公安尚不能確認葉某林便是犯罪嫌疑人。葉某林在接到電話后，將手機里存儲的淫穢視頻和照片以及與買家的聊天記錄全部刪除，再到公安機關接受詢問，致使公安機關無法調取涉案的關鍵性證據。其辯護人提出葉某林是自動投案，構成自首。但入庫案例觀點認為，葉某林的行為雖然式上符合自動投案、自我抓捕，把自己置于司法機關控制之下的條件，但實質上是毀滅證據、逃避偵查和審判，缺乏自首要求的主動性、自愿性等實質要件，不構成自首。

綜上，法院沒有認定葉某林的行為構成自首，最終以猥褻兒童罪判處其有期徒刑6年9個月，以販賣、傳播淫穢物品牟利罪判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金2萬元，兩罪并罰合并執行有期徒刑7年7個月并處罰金2萬元。

（本例來自最高法入庫案例《 葉某林猥褻兒童、販賣、傳播淫穢物品牟利案》，入庫編號2024-02-1-185-011，如有需要請自行查找原文。）