專訪趙宏：不能用法律強制拔高對人的道德要求

來源 | 學人Scholar

受訪人 | 趙宏，北京大學法學院憲法與行政法研究中心研究員

01

用專業的方式去介入社會生活

問：羅翔老師說從您身上能看到一種“正直的憤怒”，這和您作為西北人的成長經歷有關系嗎？

趙 宏：大家自從被羅翔老師“誤導”之后，覺得我每天都在“憤怒”。其實，這是帶了“朋友濾鏡”之后的觀察和總結。每個人身上都有自己的烙印，說不好這是來自家鄉還是專業。從他者視角來說，我在某些地方表現得很像一個憨直的西北人，這些表現都可能被歸為“你是西北人”。但我自己說不太清楚這是不是屬于西北人的反應。家鄉肯定會給人留下烙印，但我覺得可能還是法學專業的影響更大。

從行政法角度來說，這個專業最核心的問題之一是要限制行政機關的權力，保護公民的權利——書中每篇文章基本都表達了這樣的立場。為什么這兩年大家對這個問題關注更多了？這本書出版前我沒有意料到這個問題，后來明白，原來這是過去幾年大家的直觀體會，每個人都開始意識到權力就在身邊，跟我們密不可分。

問：您提到，法治觀念并不是堅不可摧的，自由落體隨時都有可能發生。對您來說，寫作是一種介入的手段嗎？

趙 宏：對我個人而言，寫作是一種手段。寫作首先是一種觀察的方式。開始寫作之前，我跟現實生活之間沒有特別的介入關系。雖然我是研究法律的，在課堂上也講案例，但大部分案例其實都是法院判決，我們分析的都是其中的法律技術、技巧等。這些案例像是經過精心修剪的“景觀盆栽”，不大能夠讓人了解社會真實的法治水平。

當我開始進入公共寫作，面對一大堆真實的案子，才了解到原來法治狀況跟想象之間有很大的差距，專業法律人和普通大眾之間，有很大的鴻溝。所以，我希望通過寫作盡量彌合這樣的鴻溝。

前不久，某電視臺臺長說，他對新聞的理解是：只能正面歌頌，不能做負面報道。在我看來，這是違背常識的。新聞的首要目的是監督而不是歌頌，類似，作為專業的法律人，如果不發聲，法律觀念的水位可能會不斷降低。

前段時間，全國人大做了一個關于“全面禁燃煙花爆竹不合法”的備案審查。燃放煙花這件事肯定是有利有弊，但是要不要采取一刀切的方式禁止呢？我看到一個視頻里，一個女孩在玩煙花，一名執法人員拿著滅火器對著煙花噴灑，這肯定是違法又違背常識的。

生活當中這種事情其實挺多。如果我們不去較真，不去持續關注，它沒有被公眾知悉或者媒體報道，沒有被糾正，也許大家慢慢會覺得這類事稀松平常了。

問：在公共討論里面，有專業人士介入是很重要的。作為一個受過法律訓練的人，您認為專業人士在公共生活當中的角色和承擔的責任是什么？

趙 宏：專業會帶來理性和力量。比如我們寫的法律評論，很大程度上是通過說理的方式，把觀念滲透下去，而不是只表達感受和情緒。一些案子，即使能明顯看出違法，也還是有深究的空間。通過個案把專業的態度和法理傳遞下去，這才是法律專業人士要做的。

法律評論區別于表達情緒的文章。情緒表達當然是被允許的，但是表達完之后還要想：這個事情到底問題出在哪里？我覺得這就需要專業人士來分析。

我寫過一篇文章評論邢臺“城管不讓擺廣告牌被罵牲口”一事。我看到這個視頻很生氣，因為底層人民生活不容易，這種情況下，城管這種執法肯定是違法的。但對專業法律人來說，其實從中挖掘的東西要更多，比如說城管的執法依據到底是什么？

視頻里面提到的整治市容市貌，但這種法律依據本身的設定就有問題。如果文明城市的唯一指標就是市容市貌，那么它的法律依據又是什么？是要保持街道特別干凈，沒有任何商業標識嗎？這顯然違背正常商業社會的邏輯，因為門店不可能沒有商業標識，不然怎么經營呢？

這并不是孤例。比如海南某市一家新店開張，朋友送了兩個花籃放在外面，該地城管就罰了店家200塊錢；再比如一家小超市，由于門面比較閉塞，店主的孩子在超市門口擺了一張書桌做作業，就被認定為跨店經營。這種情況，大家都知道是有問題的。我們要做的就是分析法律依據的合法性，下次或許就可以要求對法律依據本身進行備案審查。如果作為僵化執法的法律依據被撤銷的話，也許能夠避免此類情況再度發生。

從這些個案中還要反思：制定市容市貌規范的時候，是不是僅僅考慮非常單一的市容市貌因素，而不考慮底層人的生存需要？現在各地都要求建立良好的營商環境，但一個城市的吸引力不僅在于多漂亮、多大氣，更在于人們能夠感覺到城市的宜居，感受到被尊重。從這些案例當中，法律人可以發現更多背后的法律問題，挖掘深入一點，大量類似的案子就能取得執法部門的關注，最終獲得改變。從這個角度來看，專業介入與新聞報道還是有不太一樣的地方。

問：新聞評論和專業的法律評論相比，法律評論會更加實際？

趙 宏：其實也不是，因為我們是互相合作的。我寫公共評論，給我最大鼓勵或者最大觸動，甚至教會我如何去跟大眾對話的都是新聞從業者。我從他們身上看到了新聞人戰斗的姿態——只要有個“縫隙”，就一定要把這個事給干成。這點讓我很欽佩。

另外，他們也教會了我怎么向受眾表達。剛開始寫評論文章時，我因為寫慣了專業論文，寫得太專業、太學術，所以他們經常讓我降低專業深度。編輯讓我了解了大眾寫作和專業寫作是不一樣的。

學術論文是“腦對腦”的過程，但寫面向大眾的文章要由心出發，先打動對方的內心，再用腦表現專業立場和分析。以前我寫的評論文章像論文一樣，面面俱到，爭取邏輯滴水不漏，但這樣會影響文章和觀點的傳播。編輯們的鼓勵讓我明白，評論不需要顧及全面，而應該突出重點，把核心觀念傳達出去。

寫專欄之后，我結識了很多媒體朋友，看到在表達空間不是太大的情況下，媒體人還在堅持，這很不容易。有些案子從法理上幾乎沒有可寫的，因為違法實在太顯而易見，但是編輯認為還是應該寫，寫了之后才算守護了常識底線。

有時候編輯會把讀者的評論發給我，剛開始會刪掉一些負面的評論，怕我消化不了。但過一陣子，當我不是太在意的時候，就會把負面評論都放給我看。其實我自己倒覺得挺有意思，因為看了這些評論，就知道很多人的質疑點和分歧出現在哪兒，下次寫的時候會比較有針對性。比如杭州地鐵猥褻者信息公開案，杭州為推進信息公開，把地鐵里的猥褻者的個人信息全部公開了。編輯向我約稿前做了問卷調查，讓我想不到的是，超過90%的人是主張公開的，甚至還有人說“色狼十惡不赦，必須得槍斃”。

我認為不應該公開。法律上有“過罰相當”原則，即所受到的處罰要跟違法行為相當。猥褻行為的確不妥，給女性造成很大困擾，但法律對這類行為的處罰最多就是拘留15天?，F在是數字時代，如果把個人信息全部公開，就會導致猥褻者的“社會性死亡”。道德上我們肯定是要譴責的，但是法律上不能這樣做。

因為擔心被罵，我在這篇文章里還特別指出作者是一名女性，而且也很討厭這種行為。但作為專業人士，“過罰相當”這個原則還是要堅守的，不能過度懲罰一個人。文章發布后，我看到很多負面評論，但由此我大概知道大家關心的點到底在哪兒，下次從法律上會講得更清楚一些。

塑造一個女性安全的環境，其實沒必要通過讓猥褻者“社會性死亡”的威懾方式來達到，還可以有其他方式。我還想要提醒的是，法律不是萬能的。即便把所有犯錯誤的人全都殺了，亂七八糟的情況還是會層出不窮，因為人性本身就很復雜，所以還是要謹守“過罰相當”的原則。我擔心的是這種處罰方式會被隨意仿效。后來處罰決定公開個人信息的案子還有不少，比如同性戀聚眾淫亂，被人舉報處罰后，處罰決定也給曝光了。

在寫作的過程中，我會看到很多不同的想法，針對這些問題我會做一些回應，這也是大眾和法律專家良好的互動。

問：在開始公共寫作之前，您還通過別的方式參與公共生活嗎？

趙 宏：作為一個大學老師提出立法建議或者去行政機關、立法機關開會，跟相關部門探討等等，都是我們比較常規地參與公共生活的方式，但這種方式也面臨信息壁壘。我看到的其實也是準備好的現成信息，只能針對立法建議稿提出一些有限度的專業意見，和真實生活之間還是缺乏直接的連接。當然這種方式也是有價值的，《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》出來之后，我和立法機關溝通，就知道他們的考慮是什么，然后評估在法律上是否站得住腳。如果站得住腳，如何做合適的法律表達。這些都是踐行法律人的基本責任。

02

透視網暴背后存在的“偏見”

問：專家的發言跟大眾的想法發生正面沖突的時候，可能就會引發網暴，包括羅翔老師之前也被網暴過。您遇到過這種情況嗎？

趙 宏：我一般都不怎么看評論，而且我也沒有羅老師那么有名。惡評肯定是有的，但目前我沒有遭遇過像他那樣的網暴。我認為，如果完全看不到負面評價也容易就會活在自己的偏見當中。所以有時候從別人極端的言論當中，也會看到一些自己視角的局限。

羅老師近期被網暴，是他討論了罪犯子女能否考公的話題。那篇稿子其實是我約他寫的，我們都覺得罪犯子女不能考公是違背法理的。中國發展到這個階段，不應該再搞連坐制度。大家覺得寫這個話題沒有任何問題，也沒有風險，結果發現有一大群人都在罵，我們覺得非常震驚。

但是當我們查看那些評論時，會發現大家背后的想法。比如他們有一個非常典型的想法：犯罪分子等同于貪污犯罪分子。在法律上，犯罪種類特別多，貪污腐敗只是其中很小的門類。大量犯罪是什么呢？比如酒駕和幫信。酒駕判刑后，子女都不能考公務員，實在有點過分了。有一個男孩給羅翔老師寫信，說他爸爸家暴他媽媽，爸爸被判刑后，他終于從噩夢中解脫出來，可以和媽媽好好生活，所以特別努力讀書，結果卻因為爸爸是犯罪分子，不能考公務員。這是不是很荒謬？

還有個問題也是我們想象不到的，有很多法學老師在我們的朋友圈留言，說犯罪分子的子女可以干別的，比如開咖啡館、送外賣，但不能當公務員。究其本質，在這些人的潛意識里，公務員是特權階層，屬于少數人享受的權利。但在我看來，公務員就是普通工作中的一種。

當我以為的常識居然還有那么多人反對時，我才能發現問題的根源。從這個角度看，那些負面評論還是挺有價值的，他們的意見也值得被認真對待。這些評論也在提示著我們，無論是誰，我們都活在自己的偏見當中。

問：您在書中提到自己的公眾號文章被刪除一事，文章被刪的時候，寫作的熱情會被打擊嗎？

趙 宏：現在沒有，剛開始反應比較激烈。因為你很想表達，所以寫完之后就被刪掉，心里肯定是很難受的，覺得做很多事情沒有用，陷入虛無。以前寫文章，編輯提醒我不能這么寫，我都會很不爽，還是想按照自己的表達方式把意見傳達出去。但現在我不會了，我會想想做這個事情的目的是什么，我會為了達成目的做一些退讓和妥協。所以，當編輯讓我改一個更溫和的版本，我完全可以接受。因為最重要的還是把意見表達出去，把事兒做成。

另外，現在寫東西比較快，都是被新聞人訓練出來的。以前每次寫完，我都要字斟句酌。編輯會建議我趕在窗口期發布，因為這樣或許還可以推進事情的演變。有的時候修正一下尺度，意見也就傳達出去了，但這個事也不是靠我一個人做到的。當你沉浸在一種特別不好的情緒當中，覺得寫這么好怎么被刪了，這在某種程度上是夸大了自己的作用，還是虛榮心作祟。

問：近年來網絡犯罪也越來越成為學界討論的一個熱點，您也在書里面專門花一章講網絡秩序，但是您說現在給網暴專門立法的條件還不成熟，貿然出臺容易造成以暴制暴的情況。您覺得成熟的條件應該是什么樣的？

趙 宏：至少到目前為止，大家對于“網暴”沒有明確的法律定義，要打擊的范圍和對象都不清楚。

對于網暴，每個人的體會都不一樣。舉個例子，我去參加鳳凰衛視的活動談到網暴時，有個傳媒大學的學生表態贊成嚴厲制裁網暴。主持人問他有沒有遭遇過網暴，他說有，在考大學之前，在微博上發布了個人照片等信息，很多人在下面嘲諷他的長相。他認為這就是對他的網暴。我認為如果把這個納入網暴的范疇，很容易傷及無辜。因為很多人會不由自主地評價他人。這個事在道德上是有問題的，但是不一定要在法律上懲罰。一旦開啟懲罰，它的范圍就會越來越大。比如不僅要懲罰網暴發起者，還要懲罰推波助瀾者、添磚加瓦者等等。

在網絡世界當中，每個人掌握的信息都是不全的，很容易出現反轉。例如山西大同女生的案子，我認為她勇敢表達了自己的聲音，寫了一大堆評論，對男性也進行了批評。假如事情往后反轉，有人認為她之前寫的內容是網暴，就很容易被劃到打擊范圍之內。我們連網暴和正常言論自由的邊界到底在哪都不是特別清楚，網暴到底要達到什么程度才應該懲罰，也不是特別清楚，這個時候把轉發了500條、5000條等作為處罰的數量標準，很容易造成過度打擊，壓制個人言論自由，導致大家都不敢說話。

另外，大家不能對網絡秩序抱有過高的期待。比如劉學州的例子，我也是很痛心的。劉學州從最初尋親開始，其實就是依賴網絡的，所以他把很多情感都投射到虛擬世界當中。當這些陌生人突然之間發生巨大反轉，一面倒地去罵他的時候，他的精神就崩塌了。這個案子最后的結果是要追究那些網暴他的人的責任，但不應該因此就加大對所有網暴的處罰。因為并不是加大法律懲戒的力度，就能夠遏制這類事情。無論刑法規定有多嚴厲，生活中的暴力還是層出不窮，這是人性的問題。何況在虛擬世界，我們不用現身，不用承擔真實世界當中的道德負擔。尤其是青少年，可能需要提醒的是，不能讓他們過度依賴互聯網，把所有情感寄托都放在互聯網上。

法律總要在很多沖突的價值之間進行選擇，既要看到網暴問題的泛濫程度，也要看到網絡是一個意見表達的通道，很多事情的促成也是來自大家在網絡上不斷地發聲。比如小花梅的案子，就是因為有那么多網友不斷關注，最后才促成了這樣的結果。再比如“北極鯰魚案”，一個女生炫耀爺爺被一大堆人罵。對她個人來說，這是網暴，但如果要去打擊的話，連公眾監督的可能都沒有了。

理論上，制止網暴最好的方式是讓平臺提前對所有用戶的發言進行審查，但這樣做的問題就是傷害言論自由。所以很多時候都需要平衡這些利益?，F在既然法律概念都不是特別清楚，就不應該擅自擴大打擊幅度和范圍。

從2023年3月開始，各大平臺出臺了一個防網暴機制，有個一鍵報警功能，如果用戶被投訴持續發出惡毒語言，可能會被禁言甚至徹底封禁，還可能采取其他技術性方式，比如拒絕陌生人跟你私信等。平臺采取這些技術性手段都沒有問題，但是法律強行介入的話，可能強度就會比較大。因為法律一旦進入，就會要求平臺承擔特別大的責任，比如提前審查等。平臺不是執法人員，區分不了哪些是網暴語言，哪些是一般語言。審查的結果很可能把正常的文章給刪掉。

趙宏在“一席”發表演講（轉載自“一席”公眾號）

03

不能用法律強制拔高對人的道德要求

問：您在書里面提到要警戒司法的道德化傾向，避免道德成為司法判斷的標準，能不能具體講講道德在法治當中的作用？

趙 宏：法律當然要符合大家對于道德的一般認識和判斷。但是要注意，法律只是最低限度的道德。我們做普法工作時很多人會說，如果沒有我們的宣導，自己差點就違法了。剛開始聽到這個話，我會覺得還挺驕傲的，但回過頭來想，如果法律和一般道德觀念相違背的話，法律本身肯定是有問題的。如果一不留神就違法了，也許不是個人的問題，而是法律的問題。

法律要和一般人的道德意識匹配，但反過來講，法律也不能無限度地拔高對大家的道德要求。如果法律無限度地拔高對每個普通人的道德要求，就突破了自己的邊界。

最典型的是“江歌案”。這個案子判決出來后，每個人都覺得大快人心。劉鑫反鎖了房門，導致江歌被殺，這里面涉及幾個問題。第一，劉鑫要不要承擔刑事責任？讓她承擔殺人的刑事責任，這個要求有點過高。我們每個人都可以設想一下，外面有個人拿著刀追殺你，你先逃進去了，跟你一起的朋友可能慢了一點，這時你會不會鎖上門？法律不能要求每個人都見義勇為，這在任何國家，刑事上可能都不構成犯罪。

反過來，既然你引入了危險，江歌是為你而死，至少要對江歌母親承擔一定的民事賠償責任，這是沒有問題的。但問題是，在司法判決當中，大量援引的不是法律，而是核心價值觀、社會主義道德，借此對劉鑫進行了很多道德批判，這已經超越了法律的邊界。道德可以進入法律，但是必須經過法律規范的過濾和篩除，否則任何人都可以隨便借法律對他人進行道德批判。

如果法律把每個人的道德標準都無限拔高的話，就會出現很多問題。我為什么特別反對對劣跡藝人進行終身禁業？因為吸毒嫖娼違反的是治安管理處罰法，而不是犯罪。公安機關已經進行了處罰，還要終身禁業，背后的理由是什么？其實更多的是道德理由，即作為一個公眾人物，應該是德藝雙馨的，做了違法的事情，就會給大眾帶來不良示范，因此要嚴厲處罰。這就是用法律的方式強制拔高了對人的道德要求，是要警惕的。

法律和道德之間的關系有兩方面，一方面法律當然要符合一般公眾的道德觀念，但另外一方面，法律不能無限度地拔高道德要求。如果無限度地拔高，就超出了法律的邊界，會對當事人形成二次判決。在刑事案件的判決當中，我們只能說此人有沒有構成犯罪，要承擔什么責任，而不是大量羅列此人道德上有多敗壞——這不是法律要做的，如果那樣的話，法律也喪失了本身的基本定位。否則，道德審判會走向人民審判，到最后專業機關會被消解掉，其實是很可怕的。

問：這是不是因為中國一直沒有法治精神的歷史或者傳統？

趙 宏：歷史上說倫理道德，要么說法家，要么說儒家，現在則強調法治精神。作為一個現代人，當這兩種秩序發生沖突的時候，我們怎么面對他們的區別？不能說我們沒有法治精神，而是說現代法治傳統的時間沒有那么長，很多人對法治的理解還停留在法家的理解，比如嚴刑峻法，追求重刑主義——這其實只是法律的一個方面。我們缺少的是另外一面：法律對個人權利和自由的保護，對國家權力的約束和限制，法治指向的是國家。這也是法律專業最重要的一個核心，法律不僅僅限制普通個人不能逾越邊界侵犯他人，同樣也限制國家權力不能隨便逾越界限，侵犯個人權利。

有一次我去我兒子學校講法治課，我說小朋友每次想到法律，都只能想到是有小偷或壞蛋，然后有警察抓他們，抓完了之后被判刑，這是片面的。還有另外一個方面，法律其實是保護大家的工具，即便你是社會當中的弱者，你的權利、自由還是要得到保護，受到尊重。對小朋友來說，誰是有權者？家長、老師絕對是有權者，所以《未成年人保護法》就是約束家長和老師不能隨便侵犯孩子的。

我們做普法的時候，更希望盡可能傳達法治的另一面，即便你有錯誤、道德上有虧、能力不行、是社會當中的弱者，也可以受到尊重，也可以有尊嚴地活著，這是法治的基本精神。我寫了這么多的案子，其實都是想對抗法家重刑主義觀念。社會生活中出現了這么多問題，處理的方式只有加大處罰力度，擴大處罰圈，但是這些手段沒有辦法被證明起到了治理效果，甚至很多時候會鼓勵違法者去選擇一個更惡劣的行為。

不斷擴張處罰圈很容易讓人一不小心就落入處罰圈當中。比如《治安管理處罰法（修訂草案）一審稿》里面有一條，私拆他人快遞包裹要被拘留5天，我看到這條的時候，剛好拆了鄰居家的一個包裹。要知道拘留5天會產生終身影響，違法記錄可能消除不了，考公、考研都會受到影響。但其實這種失誤是很普遍的。很多人說，這里是不是還要分辨是不是故意的，但問題是《中華人民共和國治安管理處罰法》的總則中沒有規定處罰的時候必須要有主觀故意。所以在立法時這一條應該加上故意作為限制要件。

處罰范圍不斷擴大，導致每個人都有可能成為違法分子，這不是現代法治社會要追求的一個狀態。我們要克服自古以來法家非常嚴格的重刑主義——一個人犯罪，全家株連，或者一個人犯罪，株連三代的觀念。這種觀念在社會上產生了非常惡劣的影響。所以我們要回到法律本身的定位，要保障個人尊嚴和個人自由，讓每個人都覺得在這個社會中是可以受到尊重，得到保障的，感受到這是一個很好的法治社會。

*采訪人：劉穎，閻聰聰、魏思雨對此文亦有貢獻。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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