有償刪帖｜藍(lán)天彬律師《正義不倒》連載14

一段時(shí)間以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為，成了一門生意，甚至是黑生意。有關(guān)部門多次打擊，風(fēng)氣有所好轉(zhuǎn)。其中，一些有償刪帖行為人，被以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。不過(guò)，我認(rèn)為，從罪刑法定原則來(lái)看，有償刪帖行為是否可以評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營(yíng)罪，值得商榷。

我的當(dāng)事人鄭俊（化名）在網(wǎng)上有償刪帖，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。我研究后決定做無(wú)罪辯護(hù)。

會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人，確定無(wú)罪辯護(hù)思路

黃金三十七天，包括公安機(jī)關(guān)刑事拘留三十天和檢察機(jī)關(guān)審查逮捕七天的時(shí)間。這段時(shí)間，律師的辯護(hù)很重要，申請(qǐng)取保候?qū)徎蚪ㄗh不批準(zhǔn)逮捕，是重中之重。當(dāng)事人家屬碰到刑事案件，首先想到的應(yīng)該是盡快委托合適的律師辯護(hù)，宜早不宜遲。

鄭俊涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事拘留后，鄭俊家人第一時(shí)間委托我辯護(hù)。我去看守所會(huì)見(jiàn)鄭俊，了解情況。

鄭俊是某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的網(wǎng)絡(luò)編輯，主要參與編輯發(fā)布公司的文章等。據(jù)鄭俊說(shuō)，因?yàn)橛行阂庵袀镜奶樱绢I(lǐng)導(dǎo)讓鄭俊正常去網(wǎng)站申訴舉報(bào)，申請(qǐng)刪除帖子。

據(jù)鄭俊說(shuō)，2019年下半年，他發(fā)現(xiàn)有些客戶有刪除帖子的需求，每刪除一個(gè)帖子愿意支付八十元至幾百元不等。2020年，因?yàn)樾鹿诜窝椎挠绊懀嵖∷诘墓拘б娌惶茫嵖【拖氲綐I(yè)余兼職刪帖，賺點(diǎn)小錢。鄭俊加入一些QQ群，有些客戶包括網(wǎng)絡(luò)公司、大專學(xué)校、淘寶店鋪等，就會(huì)主動(dòng)加鄭俊的QQ。他們碰到某度、某浪等網(wǎng)站一些誹謗的帖子、造謠的帖子、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)的帖子，就想到通過(guò)鄭俊去刪帖。鄭俊讓客戶提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照等材料，自己撰寫申訴理由，通過(guò)網(wǎng)站正常的申訴舉報(bào)途徑，替人申請(qǐng)刪帖。鄭俊沒(méi)有和某度、某浪等網(wǎng)絡(luò)公司人員內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行刪帖，都是通過(guò)正常途徑申訴。前前后后，鄭俊賺了十多萬(wàn)元。

我聽(tīng)完鄭俊的陳述后，初步判斷不構(gòu)成犯罪。我寬慰鄭俊，會(huì)盡力為他做無(wú)罪辯護(hù)。

申請(qǐng)取保候?qū)彛?dāng)事人順利釋放

回到律所后，我進(jìn)一步研究有償刪帖是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

根據(jù)《刑法》第二百二十五條，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條，違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰：

（一）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（二）單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

根據(jù)司法解釋，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪要符合三個(gè)要素，一是違反國(guó)家規(guī)定，二是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，三是擾亂市場(chǎng)秩序。那么，有償刪帖是否違反國(guó)家規(guī)定，是否擾亂市場(chǎng)秩序？

我研究后認(rèn)為沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定，沒(méi)有擾亂市場(chǎng)秩序，不構(gòu)成犯罪。我撰寫《取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)》，向公安機(jī)關(guān)遞交，和辦案民警溝通。

一、鄭俊通過(guò)正常申訴舉報(bào)的途徑替人申請(qǐng)刪帖，并未違反國(guó)家規(guī)定。

根據(jù)《刑法》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）的規(guī)定，均要求非法經(jīng)營(yíng)罪的第一個(gè)構(gòu)成要件要素是“違反國(guó)家規(guī)定”。鄭俊通過(guò)正常申訴舉報(bào)的途徑，替人申請(qǐng)刪帖，雖系有償刪帖，但并未違反國(guó)家規(guī)定。

所謂違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

在有償刪帖被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪案件中，所謂“違反國(guó)家規(guī)定”，主要是指違反全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)和國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)的相關(guān)規(guī)定。但具體考察《決定》和《辦法》相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)都與“有償刪帖行為涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪”無(wú)關(guān)。

根據(jù)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條規(guī)定，為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：(一)利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；(二)非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密。雖然該條款中有懲治“刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料”字眼，但這是為了保護(hù)公民通信自由和通信秘密，為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，與非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的法益“市場(chǎng)秩序”無(wú)關(guān)，不能援引至非法經(jīng)營(yíng)罪。

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第三條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性兩類。經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)。非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無(wú)償提供具有公開(kāi)性、共享性信息的服務(wù)活動(dòng)”。第四條規(guī)定，“國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。

由此可見(jiàn)，提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是要經(jīng)過(guò)許可或備案的，是有市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻的。但是，有償刪帖是否屬于該《辦法》規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，存在爭(zhēng)議。根據(jù)該《辦法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)，必須遵守本辦法。本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動(dòng)”。也就是說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有兩大構(gòu)成要件要素：一是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)，二是提供信息。值得注意的是，我們不論是從該《辦法》第二條規(guī)定，還是從該《辦法》整體規(guī)定來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)都指向“向上網(wǎng)用戶提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作”，都是與網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)制作有關(guān)，而不能隨意地作擴(kuò)大解釋。否則，人們?cè)谖⑿殴娞?hào)、微博或QQ空間上發(fā)文，都可以評(píng)價(jià)為提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，都需要經(jīng)過(guò)許可或備案，這顯然是不符合法理的，是不切合實(shí)際的。更何況，有償刪帖行為，多數(shù)時(shí)候并不是提供信息，而是刪除信息。

因此，不論《辦法》還是《決定》，都沒(méi)有對(duì)所謂非法經(jīng)營(yíng)罪中的“有償刪帖行為”進(jìn)行規(guī)制。也就是說(shuō)，不能將“有償刪帖行為”，認(rèn)定為違反《辦法》和《決定》,進(jìn)而認(rèn)定為“違反國(guó)家規(guī)定”。

二、鄭俊刪帖行為并未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性不大，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪主要針對(duì)四大類，一是專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，二是經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，三是經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)，四是兜底條款，其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。分析前三類行為，本質(zhì)上都是國(guó)家對(duì)特定物品、特定業(yè)務(wù)設(shè)置準(zhǔn)入門檻。非法經(jīng)營(yíng)罪本質(zhì)上保護(hù)的是政府規(guī)制所形成的市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序。第四類行為也要具有侵害相當(dāng)法益的程度。

我們回溯非法經(jīng)營(yíng)罪的源頭，即鹽鐵專賣。早在春秋時(shí)期的齊國(guó)，由官府壟斷經(jīng)營(yíng)山海之產(chǎn)，主要是官府經(jīng)營(yíng)鹽和鐵，寓稅于價(jià)。這本質(zhì)上是官府為了增加財(cái)政收入而采取的行為。所以考察非法經(jīng)營(yíng)罪，要注意到背后是政府為了增加財(cái)政收入，而設(shè)置市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻。

再回到有償刪帖行為，是否擾亂市場(chǎng)秩序，是否有侵害“限制經(jīng)營(yíng)的物品”、“證件”、“經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)業(yè)務(wù)”相當(dāng)法益情形？《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條規(guī)定，有“刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料”字眼，認(rèn)為侵犯公民通信自由和通信秘密，換而言之侵犯言論自由權(quán)和知情權(quán)。該《決定》把這類行為放在保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一部分，而不是放在市場(chǎng)秩序這一部分。也就可以看出，在立法者看來(lái)，有償刪帖行為并非屬于限制經(jīng)營(yíng)的物品或業(yè)務(wù)，并不能嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，更核心的是侵犯言論自由權(quán)和知情權(quán)。

鄭俊的刪帖行為，在民事法律體系中，其實(shí)相當(dāng)于兼職替人正常申訴，向相關(guān)網(wǎng)站申請(qǐng)刪帖，這并未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性不大，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。客戶本身就想去申訴、舉報(bào)一些侮辱、造謠的帖子，鄭俊只不過(guò)幫忙去申訴、舉報(bào)，從而收取一些辛苦費(fèi)。何況，如果帖子本身是造謠或侮辱性的，那么進(jìn)行刪除，反而是有利于社會(huì)管理的。如果認(rèn)定全部的“有償刪帖行為”均擾亂市場(chǎng)秩序，那么顯然自相矛盾。再者，非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的是政府規(guī)制所形成的市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，政府準(zhǔn)入之后是允許開(kāi)展業(yè)務(wù)的。而如果有償刪除他人的真實(shí)信息，顯然不存在準(zhǔn)入問(wèn)題，本身就不被允許。

三、鄭俊并未通過(guò)行賄手段刪帖，也并未利用黑客技術(shù)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，不構(gòu)成犯罪。

在實(shí)踐中，有三種刪帖模式：第一是通過(guò)向國(guó)家工作人員或網(wǎng)站工作人員行賄，內(nèi)外勾結(jié)，進(jìn)而刪除帖子。這種行為，一般構(gòu)成向國(guó)家工作人員行賄罪或向非國(guó)家工作人員行賄罪。第二是利用黑客技術(shù)，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，進(jìn)行刪帖，一般構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或者破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名。第三是通過(guò)正常申訴、舉報(bào)途徑，向相關(guān)網(wǎng)站申請(qǐng)刪帖。鄭俊就是屬于第三種情形，屬于民事行為，辯護(hù)人認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

辯護(hù)人認(rèn)為，刑法具有謙抑性，不能隨意擴(kuò)張。當(dāng)民事手段能解決事情的時(shí)候，就不要隨意動(dòng)用行政手段；當(dāng)行政手段能解決事情的時(shí)候，就不要隨意動(dòng)用刑事手段。我們要堅(jiān)決防止刑事打擊擴(kuò)大化。

我把上述觀點(diǎn)和公安機(jī)關(guān)溝通后，刑事拘留第三十天，鄭俊被取保候?qū)彛K于可以回家。一年后，鄭俊順利解保。

2022-11-08

藍(lán)天彬律師：

法德東恒律師事務(wù)所全國(guó)刑事專業(yè)委員會(huì)主任、高級(jí)合伙人，江蘇省人大常委會(huì)法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會(huì)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會(huì)委員，南京市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得無(wú)罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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