《刑法》意義上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的客觀行為辨析

根據(jù)《刑法》第三百零三條的規(guī)定，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是旨在打擊提供賭博場(chǎng)所和條件，以營(yíng)利為目的組織他人進(jìn)行賭博的行為。該罪的量刑基準(zhǔn)是處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

在司法實(shí)踐中，對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的認(rèn)定經(jīng)歷了從傳統(tǒng)物理場(chǎng)所到現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)的延伸。2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕3號(hào)）第二條明確規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)’”。隨后的司法文件進(jìn)一步擴(kuò)大了認(rèn)定范圍，包括利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織跨境賭博活動(dòng)等。這表明，《刑法》對(duì)于“開(kāi)設(shè)”行為的關(guān)注點(diǎn)，已經(jīng)從物理空間轉(zhuǎn)向了網(wǎng)絡(luò)空間所承載的組織、管理和持續(xù)運(yùn)營(yíng)屬性。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的核心客觀行為是“開(kāi)設(shè)”，即建立、維持、管理賭博場(chǎng)所及設(shè)施，提供賭博條件，使不特定人群或大規(guī)模群體得以持續(xù)性地進(jìn)行賭博活動(dòng)。具體的現(xiàn)實(shí)案件中，需要具備以下幾個(gè)特征：

一、行為人的組織性與支配力

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪要求行為人對(duì)賭博活動(dòng)具有較強(qiáng)的組織管理性或支配力。這種支配力體現(xiàn)在多個(gè)方面，包括提供賭具、事先設(shè)定賭博方式或規(guī)則、設(shè)定參賭者進(jìn)出的規(guī)程，以及對(duì)賭資收付的管理等。

二、賭場(chǎng)本身的持續(xù)性與穩(wěn)定性

行為人所開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)必須具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，不是偶發(fā)或者一次性的。例如，一個(gè)長(zhǎng)期存在的微信群，專門用于組織賭博，并且可以不間斷地向參賭人員開(kāi)放，隨時(shí)可以進(jìn)行賭博活動(dòng)，這便滿足了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪所要求的持續(xù)性特征。

三、有相對(duì)固定的專門場(chǎng)所

傳統(tǒng)的專門場(chǎng)所指固定的物理建筑。然而，在新型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，招攬賭博人員組建專門用于賭博的聊天群（如微信群、閑聊群）或APP親友圈，其本質(zhì)是借助手機(jī)終端形成的具有一定用戶指向性的固定網(wǎng)絡(luò)空間。也可以將這種虛擬社群空間認(rèn)定為賭博場(chǎng)所。

四、面向不特定人群

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)通常要求面向不特定人群或大規(guī)模群體開(kāi)放，其參賭人員一般不固定，規(guī)模較大。與聚眾賭博基于熟人關(guān)系的小范圍聚集形成鮮明對(duì)比。

五、有相對(duì)固定的賭博項(xiàng)目

在網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中，行為人通常利用市面上的棋牌類APP（例如麻將游戲）作為賭具和游戲界面，通過(guò)外部機(jī)制將這些APP的娛樂(lè)屬性轉(zhuǎn)化為賭博屬性。盡管APP本身可能是合法的，但行為人專設(shè)的“親友圈”或特定房間，結(jié)合外部的資金結(jié)算機(jī)制，使這種虛擬項(xiàng)目成為專供他人進(jìn)行賭博的項(xiàng)目。

六、提供資金結(jié)算（變相結(jié)算）服務(wù)

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的核心要件之一是對(duì)賭資的收付和結(jié)算具有管理能力（換籌碼）。網(wǎng)絡(luò)賭博的資金流轉(zhuǎn)往往通過(guò)虛擬貨幣和外部支付平臺(tái)實(shí)現(xiàn)。根據(jù)司法解釋，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。在“房卡/虛擬幣代理”模式中，行為人雖然不直接參與每局的賭資結(jié)算，但銷售虛擬幣也就是變相提供資金結(jié)算服務(wù)

七、、抽頭漁利與變相收費(fèi)

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的主觀要件要求“以營(yíng)利為目的”。這種營(yíng)利，指的是期望獲得超過(guò)正常水平的金錢收益，例如通過(guò)抽頭漁利（從賭資中抽取提成）或變相收取高額“房費(fèi)”。如果行為僅僅是提供娛樂(lè)場(chǎng)所并收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用，則不應(yīng)以賭博論處。