問題與對策 | 北大教授談遠洋捕撈、占坑辯護和指居

編者按

2025年9月18日下午，薊門決策論壇第141期“刑訴法執(zhí)行中的問題與對策”，在中國政法大學(xué)海淀校區(qū)舉行。現(xiàn)推送北京大學(xué)法學(xué)院陳永生教授的現(xiàn)場發(fā)言，全文約10000字，閱讀約需25分鐘。

陳永生

北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事

本期論壇我準備談刑事訴訟法執(zhí)行過程中的三個熱點問題：“遠洋捕撈”、“占坑辯護”和“指定居所監(jiān)視居住”。

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一

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“遠洋捕撈”

（一）“遠洋捕撈”的含義

“遠洋捕撈”本來是一個漁業(yè)上的用語，是指在200米等深線以外的遠深海域進行捕撈的行為?！斑h洋捕撈”在漁業(yè)領(lǐng)域本是一個中性的用法，甚至是一個值得肯定的做法，因為其有利于避免近海被過度的捕撈，影響漁業(yè)的發(fā)展，而且遠海的漁業(yè)資源受到的污染更少，捕撈到的魚類質(zhì)量更高。但是被引用到法律領(lǐng)域后，“遠洋捕撈”變成了一個負面的用語，主要是指某些地方的公安機關(guān)，也包括監(jiān)察機關(guān)對外地不宜或者是不應(yīng)當(dāng)由其管轄的案件予以立案管轄，并在辦案的過程中擴大搜查、扣押、查封和沒收的范圍，或者是誘使、逼迫嫌疑人或者被調(diào)查人認罪，繳納巨額的資金，以獲得取保候?qū)彙⑨尫呕蛘邿o罪的處理。如果上述目標都未達成，則促使檢察機關(guān)、法院作出有罪的處理，以此來沒收嫌疑人、被告人大量的財物，增加辦案單位以及本地的財政收入。

該問題的出現(xiàn)與近年來中國經(jīng)濟下行，地方財政面臨巨大壓力息息相關(guān)。目前地方財政的緊張程度反映在很多方面，一個突出表現(xiàn)就是房價的下行導(dǎo)致地方土地財政收入的顯著減少。據(jù)統(tǒng)計，去年全國31個省、市、自治區(qū)中只有上海還略有盈余，但也只有區(qū)區(qū)703億元。其他30個省、市、自治區(qū)全部入不敷出，其中北京去年支出超過收入達923億，廣東、江蘇等過去長期盈余、能夠向中央貢獻稅收的富庶省份也存在財政虧空，分別虧空了2129億和1475億。湖南、陜西的財政缺口亦分別高達3137億元和2165億元。為了應(yīng)對嚴重的虧空問題，地方政府采用了多種手段試圖從各個角度來擴大財政收入的來源，包括利用公檢法機關(guān)以及監(jiān)委的辦案活動來增加本地的財政收入。

（二）實務(wù)案例

（1）某科技公司涉嫌開設(shè)賭場案

涉嫌犯罪的是南方某市的某科技有限公司。這個公司是在香港上市的一家正規(guī)公司，運營的游戲業(yè)務(wù)中有一款游戲是德州撲克。該公司被指控在運營德州撲克的過程中涉嫌開設(shè)賭場罪。據(jù)警方和法院認定，某公司售賣游戲幣的二級代理商中個別存在回購游戲幣的行為，使得部分玩家可通過玩游戲獲利，可能涉嫌賭博。某公司也因而被北方某市公安機關(guān)以涉嫌開設(shè)賭場罪進行立案偵查，逮捕了公司負責(zé)人，查扣公司資金數(shù)億元。

那具體的案件事實如何。首先某總公司沒有參與回購，而且有明確的規(guī)定禁止回購游戲幣。其次根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，警方并沒有指控一級代理商存在回購行為，而只是認定有少量的二級代理商存在回購游戲幣的做法。那么嚴格而言，公安只能查處和追究涉事的二級代理商的責(zé)任，而不應(yīng)認定公司及其負責(zé)人構(gòu)成開設(shè)賭場罪。盡管律師據(jù)理力爭，而且也請了專家來進行論證，但最后該市方面的法院還是判決公司負責(zé)人以及公司構(gòu)成開設(shè)賭場罪，沒收查扣了某公司全部資產(chǎn)數(shù)億。該判決在實體上顯然是難以成立的，但是在強大的經(jīng)濟動力的激勵下，辦案機關(guān)敢于違法去執(zhí)行。因為查扣的資金在北京和上?？赡懿凰闶裁?，但是在該市這是一筆巨款，是該市很多縣的全年財政收入。我查了一下，辦理一個案件就相當(dāng)于其中一個縣全年的財政收入。大家可以想象其的背后的利益驅(qū)動有多大，所以其他的外在力量幾乎都不可能改變這個案件的走向。

（2）華易隆鑫案

這方面的案件很多，還有一個是著名的華易隆鑫案。2010年6月，浙江新湖集團從易某、馬某、胡耀尹等自然人股東手上購買了華易隆鑫公司100%的股權(quán)，從而獲得了新疆宜礦公司50%的股權(quán)。后因華誼隆興原自然人股東胡耀尹曾向宜化集團前董事長行賄而被立案調(diào)查，法院判決要求華易隆鑫（已成為新湖集團子公司）將所持煤礦股權(quán)返還市國資委。以上判決很顯然是不合理的，因為即便行賄行為存在，也是在新湖公司收購北京華易公司之前發(fā)生的，浙江新湖公司作為一個善意第三人，其所獲得的股份是不應(yīng)被沒收的。

相關(guān)案件還能列舉出很多，最高檢也曾親自處理過一批類似的案件。一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)也表明這個問題的普遍性，廣東省出版集團主管的廣東省省情調(diào)查研究中心于2024年4月15日向上級主管部門報送了一份省情內(nèi)參，披露自2023年以來，廣東省有幾萬家企業(yè)遭遇異地執(zhí)法，其中大部分是民營企業(yè)，且存在明顯的逐利性執(zhí)法特征。外省公安存在較明顯的超范圍、超數(shù)額、超時限凍結(jié)企業(yè)賬戶及資金的行為，并通過誘導(dǎo)等手段迫使企業(yè)經(jīng)營者及涉案人員上繳違法所得。不僅廣東如此，其他的很多省份也存在此類情況，譬如據(jù)英國《金融時報》的統(tǒng)計，2024年上市公司當(dāng)中有82家高管被拘留，其中約半數(shù)是在異地或者是在不知名的地點被拘留。

（三）遠洋捕撈問題背后的原因分析

那么為什么“遠洋捕撈”的問題會出現(xiàn)，而且呈現(xiàn)出惡化的趨勢？就司法體制和訴訟制度而言，我認為最重要的原因有三個方面。

（1）罰沒款物管理制度

第一個是中國罰沒款物管理制度存在的問題一直沒有得到徹底解決，具體體現(xiàn)在兩個方面。第一個是罰沒款物與辦案單位之間的利益聯(lián)系沒有被完全切斷。辦案機關(guān)通過辦案獲得的罰沒款物以及訴訟收費，最終會按一定的比例返還給辦案機關(guān)，也即辦案機關(guān)是可以通過罰沒款物和訴訟收費獲得收益的。甚至有部分辦案單位將獲得的罰沒款物數(shù)額與辦案人員的獎勵掛鉤，也就是說辦案人員辦案的過程獲得的罰沒款物越多，那么他的獎勵也會越多。盡管立法層面已經(jīng)采取了很多措施試圖切斷這一聯(lián)系，但是實踐中并未得到徹底解決。第二點是罰沒款物與地方的財政收入沒有完全脫鉤。中國的執(zhí)法機關(guān)中除海關(guān)等少數(shù)部門的罰物收入是歸中央財政，其他大部分的地方執(zhí)法機關(guān)（包括公安機關(guān)以及監(jiān)委）罰沒款物越多，那么它的同級財政收入中非稅收入部分就會增加，有利于緩解地方財政的經(jīng)濟壓力。此外，還有另外一個因素也加劇了這個問題。中國地方的公檢法機關(guān)的經(jīng)費主要是由同級財政來撥付的，甚至地方公檢法機關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)干部也是由同級的黨政部門，尤其是黨委的組織部門來任免的。所以地方的黨政部門是有充足的手段和能力來促使地方的公檢法機關(guān)在辦案的過程中增加罰沒收入，協(xié)助政府緩解財政壓力的。其實中央有關(guān)部門很早就意識到了這一點，也在不斷地在嘗試解決這個問題，但是迄今為止都沒有徹底地解決。

下面我簡單的給大家介紹一下中國的罰沒款物管理制度沿革的過程。第一個階段是從1951年到1982年之間的罰沒收入提成階段。1951年中南軍政委員會發(fā)布了一個具有全國性法律效力的關(guān)于罰沒收入管理的文件《關(guān)于整頓罰款沒收收入的決定》，這個決定明確規(guī)定縣市級各機關(guān)所收罰款和沒收款物，以三成劃歸縣市，作為地方財政收入，七成上交省級財政由各地支行劃分入賬。

第二個階段是罰沒收入退庫階段。1982年改革罰沒收入提成規(guī)則的原因在于發(fā)現(xiàn)由地方的財政直接獲得30%的提成，會導(dǎo)致地方的公檢法機關(guān)受控地方財政來進行趨利性辦案。改革以后，要求地方執(zhí)法機關(guān)的罰沒收入全部上繳財政，意圖切斷罰沒款物和地方財政還有辦案機關(guān)之間的聯(lián)系，但是并未得到徹底的解決。同時還規(guī)定了退庫規(guī)則，也即國家金庫根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，按照入庫罰沒收入的一定比例返還原交款單位。1982年的《關(guān)于罰沒財務(wù)管理辦法》第四條明確規(guī)定，政法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)因辦案需要的費用，由案件主辦單位定期編報用款計劃，由財政機關(guān)核準以后，在入庫的罰沒收入中按照20%～30%的比例退庫，統(tǒng)一安排使用。相較于前一個階段有所進步，但仍未完全切斷聯(lián)系。

第三個階段是辦案費用補助申報階段。其首先要求將罰沒收入全部上交同級財政部門，其次也不是直接退庫，而是由辦案機關(guān)根據(jù)辦案的需要來申請補助。但就相關(guān)實踐部門的了解，第三個階段和第二個階段實際上沒有區(qū)別。1986年發(fā)布的《罰沒款物管理辦法》對罰沒款物的開支的范圍做了規(guī)定，只要是辦案單位申請補貼的項目在辦案的需要范圍之內(nèi)，是可以以補助的方式來撥付的，實際上也是一種返還。

第四個階段是1998年以后，中央有關(guān)文件明確確立了收支兩條線的原則。1998年6月19日，中共中央、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了財政部、國家發(fā)展計劃委員會、監(jiān)察部、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強公安、檢察院、法院和工商行政管理部門行政性收費和罰沒收入收支兩條線管理工作的規(guī)定》，明確要求實現(xiàn)收支兩條線，也就是收上來的罰沒的款物以及訴訟費用要全部上交財政，然后由財政按照相關(guān)單位的需要撥付經(jīng)費，而不是按照上繳的罰沒款物和訴訟費用的數(shù)額來進行撥付。如果這個規(guī)定能夠得到徹底的執(zhí)行的話，那么是能夠切斷罰沒款物和辦案單位以及地方財政收入之間的聯(lián)系的。

但實際上這個規(guī)定沒有得到徹底的執(zhí)行，很多地方甚至包括中央近年通過的一些文件，仍然允許公安、司法機關(guān)、執(zhí)法司法機關(guān)按比例獲得罰沒款物的返還。首先舉一個地方的例子，河北省于2001年5月1日發(fā)布的《河北省人民法院系統(tǒng)訴訟費用管理辦法實施細則》第九條明確規(guī)定，省級財政專戶集中的市縣兩級人民法院的訴訟費用，由代理省級財政專戶分戶的銀行，就地及時將訴訟費收入的70%劃入本級訴訟費財政專戶，歸同級法院使用，其余的30%匯入省級財政專戶，為省級統(tǒng)籌管理。除河北之外，中央也有部分文件肯定了這種做法。比如中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2015年1月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第十條明確規(guī)定，中央政法機關(guān)交給地方政法機關(guān)承辦的案件，涉案財物要上繳中央國庫，但是在涉案財物上繳中央國庫以后，由中央政法委員會會同中央政法單位對承辦案件黨委辦經(jīng)費提出的安排意見，財政部通過轉(zhuǎn)移支付及時的核撥地方財政，并由地方財政部門將經(jīng)費按實際支出撥付承辦案件的單位。

（2）刑事訴訟的管轄制度

第二個問題就是中國刑事訴訟的管轄制度存在缺陷。具體而言又包括三個方面。

第一個方面就是相關(guān)的司法解釋對管轄的規(guī)定過于寬泛。刑事訴訟法對于審判管轄的規(guī)定相對明確，主要遵循兩項原則：一是以犯罪地為主，以被告人居住地為輔；二是以最初受理地為主，以主要犯罪地為輔。但后來最高法相關(guān)司法解釋對刑事訴訟法的管轄規(guī)定做了擴大解釋，導(dǎo)致一些案件中很多地方的機關(guān)都可以形成管轄。比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條規(guī)定，“犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地”，后續(xù)其他的司法解釋進一步規(guī)定，犯罪地不僅包括實行行為地、預(yù)備行為地，而且包括犯罪完成以后處置贓物、犯罪工具等行為的地方。對于犯罪結(jié)果地，若存在多個犯罪結(jié)果，則每個犯罪結(jié)果的發(fā)生地都有管轄權(quán)。

不僅如此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條第二款針對網(wǎng)絡(luò)犯罪進一步擴張了管轄范圍，使得管轄連接點幾乎無所不包。所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪主要包括兩種，一種是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象侵害信息網(wǎng)絡(luò)的犯罪，還有一種是將計算機網(wǎng)絡(luò)作為手段實施其他的犯罪，譬如通過網(wǎng)絡(luò)來進行詐騙。根據(jù)該條款規(guī)定，犯罪地包括用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的所在地、被侵害的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其管理者所在地、犯罪過程中被告人被害人使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地，以及被害人被侵害時所在地和被害人財產(chǎn)遭受損失地等等。此外值得關(guān)注的是，現(xiàn)在很多犯罪尤其是企業(yè)犯罪，其顧客、銷售的產(chǎn)品和服務(wù)的對象往往是遍及全國的，涉及數(shù)萬甚至是幾百萬人。例如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，又比如我們前面所提及的利用網(wǎng)絡(luò)游戲平臺開設(shè)賭場的博雅公司案件。甚至在傳統(tǒng)犯罪中也存在此種情況，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，只要產(chǎn)品銷往多地，每個銷售地都可能被認定為“犯罪地”。其結(jié)果就是，一個案件可能引發(fā)全國幾十、幾百乃至幾千家公安司法機關(guān)依據(jù)高法解釋主張管轄權(quán)。

而且實踐當(dāng)中還存在惡意解釋擴大管轄適用的情形。比如我曾遇見的一個案件中，嫌疑人開設(shè)了一家網(wǎng)站提供全球的比特幣的交易信息，當(dāng)然這個行為是被禁止的。而本案的所謂的被害人其實并沒有通過嫌疑人的網(wǎng)絡(luò)平臺來下單購買比特幣，而只是瀏覽了相關(guān)信息。顯然本案中辦案機關(guān)和嫌疑人的聯(lián)系是非常微弱的，辦案機關(guān)對其立案偵查也是不合理的。更有甚者，實踐中還存在人為制造管轄連接點的極端做法，譬如有的公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)本地?zé)o法找到符合條件的犯罪嫌疑人時，就會讓警察、輔警或者其親屬上網(wǎng)玩游戲或者購買商品，依此開展立案偵查。

第二是管轄異議制度缺位。中國民事訴訟中有相對完善的管轄異議制度，而在2012年以前刑事訴訟法中并沒有規(guī)定管轄異議制度。2012年刑事訴訟法修訂后增設(shè)了庭前會議制度，規(guī)定在庭前會議中可以提出管轄異議問題，但是仍然存在重大缺陷。首先庭前會議只適用于審判階段，偵查階段和起訴階段并沒有提出管轄異議的途徑。其次即便在審判階段可以提出管轄異議，那么提出管轄異議了以后，法院是否必須針對異議做出裁定？當(dāng)事人、律師不服法院作出的裁定，是否可以獨立的就管轄問題提起上訴？以上問題都未明確作出規(guī)定。實踐中，法院未必會就管轄問題作出正式裁定，即便作出裁定，當(dāng)事人也無法僅針對管轄裁定獨立提起上訴。

第三點就是違背管轄規(guī)定的制裁機制缺位。在我國，沒有管轄權(quán)的公檢法機關(guān)行使管轄權(quán)被發(fā)現(xiàn)后并沒有嚴厲的制裁機制，尤其是缺乏程序性的制裁機制。在很多域外國家，違法管轄被認為是侵犯了嫌疑人、被告人的正當(dāng)程序權(quán)。而正當(dāng)程序權(quán)作為一項憲法基本權(quán)利被侵犯后，是能引起撤銷原判發(fā)回重審的后果的。但在中國，《刑事訴訟法》雖然在二審程序中規(guī)定存在嚴重程序違法的撤銷原判，發(fā)回重審，但是并不包含管轄錯誤。

（3）財產(chǎn)保護制度

第三個原因是中國的財產(chǎn)保護制度存在缺陷。本次刑事訴訟法修改，財產(chǎn)保護制度的完善將是修改內(nèi)容，原因在于二十屆三中全會已對此提出明確要求。此外，建立擴大輕微犯罪記錄封存制度與推進刑事辯護全覆蓋也為會議所強調(diào)，預(yù)計修法也將涉及。至于其他修改內(nèi)容，目前尚在討論之中。

中國的財產(chǎn)保護制度具體存在四個層面的缺陷。

第一，缺乏事前的司法審查機制。在域外國家，對財產(chǎn)的搜查扣押與對人身的拘留逮捕一樣，警察是必須向法院申請令狀的，獲得法院許可后才可以搜查扣押。而在中國，對物的強制性措施（如搜查、扣押），不需要經(jīng)過法院、檢察院的審批，只需要經(jīng)過縣級以上的公安機關(guān)負責(zé)人的批準就可以。而且在實踐當(dāng)中對搜查、扣押的管控也非常寬松，有些地方甚至預(yù)先簽發(fā)蓋章空白的搜查、扣押證，交由派出所按照需要自行填寫，導(dǎo)致法定的約束機制形同虛設(shè)。

第二是缺乏有效的司法救濟機制。在域外國家，相對人如果認為執(zhí)法司法機關(guān)對其財產(chǎn)所采取的搜查、扣押等手段違法，是有權(quán)立即就搜查、扣押行為請求法官進行司法審查的。法官經(jīng)過審查以后認為行為違法的，予以撤銷。如果認為行為合法繼續(xù)維持，當(dāng)事人是可以就相關(guān)程序性的問題提起上訴，甚至是申訴的。也就是正式的實體的定罪判刑問題還沒有啟動，在偵查階段就程序問題已經(jīng)開始了一審二審申訴這樣的程序。但是在中國針對財產(chǎn)問題是不存在這樣一種救濟機制的。

第三個是超范圍的搜查、扣押、沒收的現(xiàn)象比較嚴重。雖然刑事訴訟法做出了比較的明確規(guī)定，即只能查封、扣押與案件有關(guān)的財物。但實踐中往往超出了這個范圍，甚至許多與案件無關(guān)的財產(chǎn)也被納入強制措施范圍。實踐部門對此的解釋是為了保障將來裁判的財產(chǎn)部分能夠得到執(zhí)行。這個解釋表面上有一點道理，但是問題是實踐中經(jīng)常過分的擴大對合法財產(chǎn)的沒收，比如不僅扣押嫌疑人本身的，還扣押其妻子、子女的財產(chǎn)，更有甚至將嫌疑人親家的財產(chǎn)進行了搜查扣押。此外，還存在一個企業(yè)只涉嫌不太嚴重的犯罪，甚至是一個和生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的犯罪，如孫大午尋釁滋事案，卻導(dǎo)致整個企業(yè)被查封和托管。

第四個問題就是缺乏對物的訴訟制度，也就是在中國刑事訴訟中不能夠?qū)ｉT的就財物的歸屬問題提起獨立的訴訟。而且中國的刑事審判往往聚焦于刑事責(zé)任問題的審理，而通常不涉及財產(chǎn)問題。盡管刑事判決書當(dāng)中經(jīng)常就財產(chǎn)的處理作出決定，例如判決沒收相關(guān)財物，但是不管是法庭調(diào)查還是法庭辯論階段都未就財產(chǎn)問題展開充分調(diào)查與審理。這也是導(dǎo)致財產(chǎn)得不到有效保護的一個重要原因。

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“占坑辯護”問題

“占坑辯護”問題是近年的一個熱點話題，其是指在一些案件，尤其是一些媒體關(guān)注的案件當(dāng)中，地方的公檢法機關(guān)通過給嫌疑人、被告人指定法律援助律師，從而將嫌疑人、被告人及其近親屬、監(jiān)護人委托的律師排除在外的這樣一個做法。此外，被指定的法律援助律師經(jīng)常是和法律援助部門、辦案機關(guān)關(guān)系比較密切，甚至是與當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)的主席、副主任等和官方關(guān)系比較緊密，能夠配合官方要求的律師。

從近年披露的一些案件中可以發(fā)現(xiàn)，法律援助律師在訴訟中不是積極地維護嫌疑人、被告人的權(quán)益，而是努力說服嫌疑人、被告人認罪。如此，法援的辯護律師就不再是嫌疑人、被告人利益的維護者，而是控方埋伏在嫌疑人、被告人身邊的臥底，協(xié)助控方從內(nèi)部和心理上瓦解嫌疑人、被告人的對抗，從而實現(xiàn)對嫌疑人、被告人定罪，甚至是盡量的重判的目標。此種現(xiàn)狀不僅使得辯護制度、法律援助制度本身的功能喪失殆盡，而且會嚴重的損害中國刑事司法制度的威信。

近年發(fā)生的一些案件譬如2017年杭州保姆縱火案，2019年吳謝宇案，2019年勞榮枝案，2021年貨拉拉案件，以及江西鷹潭的吳敏案件，都存在“占坑辯護”問題。面對此種不合理的現(xiàn)象，中央有關(guān)部門也采取了措施嘗試予以解決，其中有三次較為顯著的措施。

第一次是2021年1月26日，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第五十一條，此條規(guī)定對法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供辯護，被告人的監(jiān)護人、近親屬又代為委托辯護人的，應(yīng)當(dāng)聽取被告人的意見，由其確定辯護人的人選。此規(guī)定較于實踐具有進步性，其體現(xiàn)在規(guī)定了辯護人由被告人選擇而不是實踐中的排除家屬聘請的辯護律師而由法院指導(dǎo)辯護律師。但此規(guī)定也存在一定問題，在中國刑事訴訟中，大部分嫌疑人、被告人處于被羈押狀態(tài)，所以辦案機關(guān)有足夠的辦法迫使嫌疑人、被告人選擇官方指定的法援律師，而排斥近親屬、監(jiān)護人委托的律師。

第二次是2021年8月20日通過的法律援助法，法律援助法第二十七條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護人時，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的權(quán)利。但此條規(guī)定在實踐中被縮小解釋為只是不能妨礙、不能損害嫌疑人、被告人自己委托辯護人，而不包括嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬委托辯護人。即公檢法機關(guān)指定了法援律師以后，如果嫌疑人、被告人自己委托他人辯護，法援律師應(yīng)該退出。反之，如果嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬委托的辯護人，公檢法機關(guān)只通知法律援助機構(gòu)指派辯護人，則不存在不能夠影響損害嫌疑人、被告人的監(jiān)護人近親屬委托辯護人的權(quán)利的規(guī)定。

此后發(fā)生了多起引起全國關(guān)注的“占坑辯護”案件，所反映出來的“占坑辯護”問題也使得全社會包括最高法院意識到，所以最高法最高檢在6月25號聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于依法保障在押犯罪嫌疑人、被告人選擇辯護人權(quán)利有關(guān)問題的批復(fù)，也就是第三次措施。

批復(fù)內(nèi)容如下，法律援助機構(gòu)指派律師為在押的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助擔(dān)任辯護人以后，無論該辯護人是否已會見犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人的，受委托的辯護人均有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人。經(jīng)會見，犯罪嫌疑人、被告人選擇其監(jiān)護人、近親屬代為委托的辯護人為其辯護的，人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時通知法律援助機構(gòu)依法終止法律援助。

批復(fù)相對于此前的高法解釋以及法律援助法的規(guī)定具有重大的進步，體現(xiàn)在規(guī)定嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬委托了辯護人以后，近親屬、監(jiān)護人委托的辯護律師有權(quán)到看守所會見嫌疑人，親自聽取嫌疑人關(guān)于辯護律師的選擇意見。

那么為什么此內(nèi)容具有重大的進步性呢？因為以往“占坑辯護”案件當(dāng)中，辦案機關(guān)100%禁止近親屬、監(jiān)護人委托的律師會見嫌疑人、被告人，所以就出現(xiàn)了吳敏案子當(dāng)中令人感嘆的一幕即吳敏的家屬以及委托的律師在看守所外面通過喊叫的方式詢問吳敏是選擇法律援助律師還是委托律師。而批復(fù)規(guī)定即便法援律師已經(jīng)會見了嫌疑人、被告人，嫌疑人也已同意法援律師辯護。但是如果近親屬、監(jiān)護人委托了律師，那么委托律師有權(quán)會見被告人、嫌疑人從而讓被告人、嫌疑人選擇律師。

但此批復(fù)依然存在缺陷，一是中國刑事訴訟中大部分嫌疑人、被告人，尤其是媒體關(guān)注的復(fù)雜案件的嫌疑人、被告人基本上是被羈押的，所以辦案機關(guān)有各種方式來誘使甚至強迫嫌疑人、被告人接受法援律師，而拒絕近親屬、監(jiān)護人聘請的律師。即便嫌疑人、被告人沒有被羈押，辦案機關(guān)也有辦法實現(xiàn)其目的。比如嫌疑人、被告人拒絕法援律師，辦案機關(guān)量刑建議判重刑，如果嫌疑人、被告人選擇法援律師，辦案機關(guān)量刑建議判輕刑且兩個刑罰強度相差較多且這一點實踐中是可以做到、可以實現(xiàn)。所以這也會逼迫嫌疑人、被告人不得不屈從于辦案機關(guān)的要求，違心的選擇與其本人利益不符的法援律師。除上述情形外，實踐中還有比其更惡劣的、難以解決的“占坑辯護”。即不是以法援律師的方式來介入，而是辦案機關(guān)指令嫌疑人、被告人聘請辦案機關(guān)指定的律師，這些律師一般是當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)掛職的律師，其收高價但不完成工作且勸說嫌疑人、被告人認罪。

所以此批復(fù)不可能解決“占坑辯護”問題，要真正的解決“占坑辯護”問題，應(yīng)徹底確立委托辯護優(yōu)于法援辯護的原則，即辯方委托了辯護律師，不管是嫌疑人、被告人自己聘請的，還是其近親屬、監(jiān)護人代為聘請的，法援律師都應(yīng)一律退出辯護。

首先這是各國立法的通例，比如日本刑訴法第三十條第二款、第三十六條、第三十七條之二都明確的規(guī)定，如果家屬監(jiān)護人聘請了律師的話，那么法院律師是必須退出的。俄羅斯刑訴法第五十一條第一款也做了相同的規(guī)定，還有我國臺灣刑訴法，第二十七條、第三十一條第四款都做了相同的規(guī)定。這些國家做出此規(guī)定的道理非常簡單，因為法援辯護和委托辯護是兩種不同性質(zhì)的辯護，法律援助必須是作為嫌疑人、被告人以及其近親屬、監(jiān)護人沒錢聘請律師，或者因為其他的原因而沒有律師的時候，作為一種替代措施才能使用的。只要被告人、嫌疑人或者其近親屬、監(jiān)護人可以聘請律師，那么就不能夠提供法援辯護。

第二點則是我國現(xiàn)有的一些法律文件明確規(guī)定，即便是嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬委托律師，法援律師也應(yīng)該退出。但中國的法律援助法存在一定的缺陷，中國的法律援助法只規(guī)定了受援人另行委托律師的情況下法律援助應(yīng)該終止。但沒有規(guī)定受援人的法定代理人、近親屬另行委托律師的情況下法律援助律師是否應(yīng)該退出辯護。所以法律援助法規(guī)定上存在漏洞。但是并非中國沒有任何法律文件規(guī)定嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬聘請了律師則法援律師應(yīng)該退出辯護。最高法、最高檢、公安部、司法部在2003年12月3日發(fā)布的關(guān)于在部分地區(qū)就加強和規(guī)范新的法律援助工作進行試點的通知中第二十五條第一款第一項明確規(guī)定，被告人及其法定代理人、近親屬已另行委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷指定辯護。此規(guī)定說明不僅被告人另行委托辯護人，法院應(yīng)該撤銷指定辯護，被告人的法定代理人、近親屬另行委托辯護人的情況下法援律師也應(yīng)該撤銷辯護。其次，司法部2019年2月25日發(fā)布的全國刑事法律援助服務(wù)規(guī)范第八條中明確規(guī)定，受援人及其近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護人的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助的決定。這一條不僅規(guī)定受援人另行委托辯護人、訴訟代理人的情況下法律援助應(yīng)該終止，而且受援人的近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護人的，法律援助也應(yīng)當(dāng)終止。

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三

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指定居所監(jiān)視居住問題

刑訴法立法目標試圖把監(jiān)視居住作為完全剝奪自由的拘留逮捕，和取保候?qū)徶g的一種過渡措施，或者是一種半羈押措施。它的強度應(yīng)該是低于拘留逮捕的。那么指定居所的監(jiān)視居住作為監(jiān)視居住的一種執(zhí)行方式，它不是一種獨立的強措施，它的強度應(yīng)該低于拘留和逮捕，從定性上來說是一種半羈押措施。但是在實踐中，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行被嚴重異化，表現(xiàn)為兩個方面。第一是強度異化，它的強度已經(jīng)超過了拘留逮捕，不僅與拘留逮捕的強度相同，而是已經(jīng)遠遠的超過了拘留逮捕。迄今有學(xué)者把它叫做“超羈押措施”，也就是比羈押的力度還大的一種羈押措施。

首先，拘留逮捕的執(zhí)行機關(guān)和辦案機關(guān)是分離的。執(zhí)行機關(guān)是看守所，辦案機關(guān)是刑偵部門或其他單位。盡管看守所和刑偵部門都是公安機關(guān)，但畢竟隸屬公安機關(guān)的不同部門，有時候還有不同的副局長分管。所以看守所對辦案單位的偵查訊問可以起到一定程度的監(jiān)督制約作用。當(dāng)然，在重大案件中不見得能起到，但在一般案件中是可以的。指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行機關(guān)和辦案機關(guān)沒有分離，并由辦案機關(guān)負責(zé)關(guān)押，所以這就導(dǎo)致辦單位可以24小時對嫌疑人來進行。

實踐中有幾種常見做法。第一，如果犯罪嫌疑人沒有認罪，晚上睡覺每隔15到30分鐘就會被叫醒去上廁所，那么他一個晚上都睡不著，也就是疲勞詢問。第二，24小時監(jiān)控。普通的拘留逮捕措施不可能24小時訊問。有的地方制度比較規(guī)范，只有看守所上班時間辦案機關(guān)才能訊問，下班了就不能。即便看守所做不到這么嚴格，一般也不會允許24小時對犯罪嫌疑人進行詢問。而在指定居所監(jiān)視居住下，因為看押人員和辦案人員沒有分離，實際上可以對犯罪嫌疑人進行24小時貼身監(jiān)控、詢問，甚至是24小時的騷擾和折磨。

第三，同監(jiān)人員不同。拘留逮捕是把犯罪嫌疑人關(guān)押至看守所里，與其他案件的嫌疑人、被告人關(guān)押在一起。這些人與本案的嫌疑人“同是天涯淪落人”，所以犯罪嫌疑人一旦進看守所后，其他的嫌疑人經(jīng)常會圍過來問他的情況，會對嫌疑人提供很多幫助。比如告訴他刑訴法是怎么規(guī)定的，告訴他有哪些權(quán)利，甚至告訴他哪個律師比較好，甚至有的嫌疑人提前出去的話可以給他帶話，給他家人帶話，甚至告訴他家人請哪個律師，哪個律師比較能干，辦案能力比較強，甚至進行精神上的一些撫慰。相反，當(dāng)采取指定居所監(jiān)視居住措施，和嫌疑人同處一室的是辦案人員，一般每1個嫌疑人要有8個辦案人員，兩人一班三班倒。還有兩個人虎視眈眈地24小時盯著嫌疑人。此時，相對于被關(guān)在看守所，嫌疑人受到的心理壓力要大幾十倍甚至幾百倍。

第四，指居的時間超長。在偵查階段，逮捕的基本期限是兩個月，而指定居所監(jiān)視居住屬于監(jiān)視居住的一種，它的期限是6個月。后來公檢法三機關(guān)各自賦權(quán)，變成了偵查階段6個月、起訴階段6個月、審判階段變成了一年半。

最后，我想談一下指定居所監(jiān)視居住的未來出路。

目前理論界是有兩種觀點，一種觀點是主張徹底廢除指定居所監(jiān)視居住。理由比較充分，指定居所監(jiān)視居住本來是作為比逮捕強度要低一些的半羈押措施，，現(xiàn)在卻成了比逮捕力度還強的一種措施。所以指定居所監(jiān)視居住可直接改為適用逮捕。既然犯罪嫌疑人不愿意享受指定居所監(jiān)視居住的好處，請求適用更嚴厲的逮捕措施在邏輯上沒有任何問題。我認為這個主張能夠成立。但結(jié)合中國司法實踐來看，廢除的可能性幾乎沒有，這樣一來就必須對該制度進行完善。

因為指定居所監(jiān)視居住不是一種獨立的強措施，而是在犯罪嫌疑人住所監(jiān)視居住以外的一種特殊執(zhí)行方式。所以指定居所監(jiān)視居住的控制力度，以及行為應(yīng)該遵守的行為規(guī)范，應(yīng)該比照在住所執(zhí)行監(jiān)視居住來設(shè)置。譬如一個人在住所執(zhí)行監(jiān)視居住的時候，應(yīng)當(dāng)允許他的家人和他共同生活。其次，在住所執(zhí)行監(jiān)視居住，監(jiān)控人員必須在室外而非室內(nèi)。另外，執(zhí)行監(jiān)視居住之時，家里面要有必要的生活條件。被監(jiān)視對象可以做飯、通訊、發(fā)郵件、打電話，但辦案機關(guān)可以監(jiān)控?？偠灾?，應(yīng)該比照在住所執(zhí)行監(jiān)視居住的強度，來設(shè)置指定居所監(jiān)視居住的強度。