陳興良：我眼中的大案和冤案

▲ 陳興良 教授

我眼中的大案和冤案

文 | 陳興良 北京大學法學院

陳興良 教授深思刑法哲學，勤耕規范刑法學，力倡判例刑法學，主推教義刑法學，妙手著文章，著作等身，是刑法知識轉型的重要推手。

陳興良教授評點大案要案，剖析典型案例，反思冤案錯案，鐵肩擔道義，一身正氣，是刑事司法公正的堅定守護者。

這里，我們擷取陳興良教授專門評析過的于歡案、趙春華案、趙作海案、佘祥林案、于英生案和張氏叔侄案等六個有影響的大案、冤案，于刑思法理中一同感受陳興良教授的學識和情懷。

01

于歡案

對正當防衛進行制度性反思

于歡構成刑法第20條第1款的正當防衛并且沒有超過正當防衛的必要限度，不應負刑事責任。主要理由有三：

第一，本案存在不法侵害。死者等十一人惡意討要高利貸，采取了非法拘禁，污辱，毆打等非法行為，雖然沒有致人傷亡的意圖與行為，但已經嚴重地侵害了于歡母子的人身權利。符合正當防衛的對象條件。不能認為對非暴力或較輕暴力的侵害就不能實行正當防衛。

第二，本案的不法侵害正在進行。非法拘禁本身是持續犯，長達6個小時的拘禁，并且伴有污辱和毆打，表明不法侵害在長時間內存續，對于歡母子造成精神上和心理上的極大刺激。最后的防衛也是在于歡要離開接待室，死者等人暴力阻止的情況下發生的，符合正當防衛的時間條件。

第三，本案不屬于刑法第3款的無過當防衛，因為無過當防衛的暴力要求達到嚴重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重傷。在本案中死者等人的行為是為索債服務的，沒有致于歡死傷的行為與意思。因此，對于歡的防衛行為還要考察是否屬于防衛過當。刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度才構成防衛過當。在本案中，于歡的防衛行為沒有明顯超過必要限度。因為當時死者一方有近十人，足以控制局面，于歡處于劣勢。經過6個小時的辱罵折磨，于歡精神處于崩潰邊緣。尤其是民警到場以后未能有效制止不法侵害即行離去，使于歡感到公力救濟無望，而且死者等人步步緊逼。在于歡要擺脫拘禁，死者等人毆打阻擋的情況下，于歡就地取材用桌子上的水果刀對死者等人亂捅，并且事先有警告，死者等人仍然一擁而上。在這種情況下的防衛行為，是為解除不法侵害，不是故意犯罪。防衛行為造成的死傷后果即使對必要限度有所超越，但并沒有明顯地超過必要限度。而且，這種死傷結果的造成，死者等人應該承擔主要責任，不能由于歡承擔刑事責任。

本案正當防衛的認定應該體現以下精神：放寬正當防衛的認定標準是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權成本，使正當防衛制度真正發揮震懾不法侵害人，為防衛人保駕護航的積極功能。

02

趙春華案

依法入罪，以理出罪

一、槍支的認定

《中華人民共和國槍支管理法》第46條對槍支做了定義式的規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”槍支應具備四個特征：動力特征、發射工具特征、發射物特征、性能特征。只有同時滿足以上四個特征，才可以認定為槍支。而趙春華案中的槍形物并不具備致人死亡的性能特征，不能認定為槍支，從而不能因此入罪。現在的槍支認定標準已經與《槍支管理法》關于槍支的規定相抵觸。根據《槍支管理法》的規定，槍支必須足以致人傷亡或者喪失知覺，但目前的槍支標準已經包括了不能致人死亡的情形，并且沒有相應的司法救濟途徑。趙春華案反映了目前司法制度中的缺陷，應當引起社會的關注。

二、目的性限縮的解釋

根據三階層理論，對被告人趙春華是否具有法益侵害性進行實質審查是否能出罪？非法持有槍支罪屬于預備犯轉化的危險犯，只有在槍支用于違法犯罪的情況下，持有槍支才具有潛在的危險。在這種情況下，可以采用目的性限縮的解釋方法，使那些雖然客觀上具有非法持有槍支的行為，但主觀上不具有違法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。采用目的性限縮解釋，將違法犯罪目的確定為非法持有槍支罪的主觀違法要素，從而使非法持有槍支罪成為非法定的目的犯。根據該原理，趙春華基于娛樂場所的經營活動而非法持有槍支，并沒有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構成非法持有槍支罪。

三、責任排除事由的判斷

首先應當考察的是違法性錯誤認識。對槍支存在兩種錯誤認識：1.是否是槍支的認識錯誤，屬事實認識錯誤；2.持有槍支是否違法的認識錯誤，屬違法性認識錯誤。對槍支的事實認識錯誤中，還存在規范的構成要件要素的認識錯誤。非法持有槍支罪中的“非法”，就屬于規范的構成要件要素。若具備對于持有槍支行為的非法性的認識錯誤，則可以阻卻故意。趙春華案的二審判決指出，趙春華明知其用于擺攤經營的槍形物無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。二審判處的是規范的認識錯誤，并未排除違法性的認識錯誤。違法性認識錯誤中的違法性是指實質違法性，相對于我國傳統刑法理論中的社會危害性。趙春華的違法性認識并不存在，因為用于射擊的槍支并不具有明顯的致人死亡的性能。

若違法性認識還不能出罪，那么最后的責任排除事由就是期待可能性。趙春華擺設射擊攤是為了謀生，從法律是否可以期待趙春華放棄擺攤謀生的角度來說，可得出不具有期待可能性的結論。

四、依法入罪，以理出罪

刑法教義學實際上已經為趙春華的出罪提供了足夠的法理根據，卻不被司法實踐所接受。陳興良教授認為要解決我國刑事司法程序有利于入罪這個問題，除了司法制度的改革以外，司法理念的轉變是極為重要的。出罪需要法律根據，沒有法律根據不能出罪，就是司法理念上的重大障礙之一。罪刑法定原則只限制對法無明文規定的行為入罪，但從來不限制對法有明文規定的行為出罪。換言之，入罪需要法律根據，出罪并不需要法律根據。

因此，在某個行為完全符合刑法規定的構成要件的情況下，對此進行限縮解釋是完全可以接受的。至于違法性認識錯誤和期待可能性，都是法律沒有規定的出罪事由，對于保證定罪的合理性具有重要意義。趙春華案就像一面鏡子，折射出我國刑事司法制度中丑陋的一面。只有將它清除，我國刑事司法活動才能重新獲得公眾的尊重。

03

趙作海案

刑訊逼供結惡果

幾乎每一個冤案背后都徘徊著刑訊逼供的陰影，趙作海案也不例外。刑訊逼供的目的在于逼取口供，以此獲取證據對被告人定罪。美國司法界把刑訊逼供獲取的證據稱為毒樹之果，所謂毒樹之果是美國刑事訴訟中對某種證據所作的一個形象化的概括，意指根據以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據（派生性證據）。以非法手段所獲得的口供是毒樹，而以此所獲得的第二手證據是毒樹之果。事實上，雖然每一個冤案的鑄成都離不開刑訊逼供，但絕非每一次刑訊逼供都一定會造成冤案。應該說，在絕大多數情況下，通過刑訊逼供所獲取的口供，收集到的是能夠證明被告人有罪的客觀證據。這種證據是所謂毒樹之果：樹雖然有毒，其果則無毒。在這種情況下，提出了非法證據排除問題，將毒樹之果毫無條件地予以排除，以此杜絕冤案的發生。而在趙作海冤案中，毒樹結出了毒果：刑訊逼供逼取有罪口供以后，并沒有通過口供獲得能夠證明趙作海有罪的客觀證據，但趙作海仍然被定罪。由此可見，在我國司法實踐中存在多么大的漏洞。

刑訊逼供在我國是法律明令禁止的，刑法將其規定為犯罪，但為什么刑訊逼供仍然屢禁不止呢?我認為，這與我們沒有從根本上認清刑訊逼供的危害性有關。在我看來，刑訊逼供的危害并不僅僅在于，甚至根本就不在于它會造成冤案。因為，絕大多數刑訊逼供并不會造成冤案，相反，通過刑訊逼供獲取口供取得能夠證明被告人有罪的客觀證據，從而有利于懲治犯罪。如果我們僅僅從造成冤案的角度認識刑訊逼供的危害性，那么，是否可以說，沒有造成冤案的刑訊逼供就是沒有危害性的，甚至是具有積極效果的呢？這樣，刑訊逼供就被分為兩種：造成冤案的刑訊逼供與沒有造成冤案的刑訊逼供。只有造成冤案的刑訊逼供才是惡的，沒有造成冤案的刑訊逼供豈非不但無罪而且有功？顯然，這個邏輯是十分危險的，但也

是現實中對待刑訊逼供的態度。在這樣一種認識之下，禁絕刑訊逼供是完全不可能的。事實上，目前在我國刑法司法實踐中，只有在冤案獲得平反之后，才有刑訊逼供責任的追究。在其他情況下，除非刑訊逼供致人死亡或者重傷才被追究。而那些刑訊逼供獲取口供，通過獲得客觀證據證明了犯罪，由此破獲了案件，尤其是在破獲了大案要案的情況下，從來沒有被以刑訊逼供而定罪的。因此，刑訊逼供被說成是臭豆腐：聞著是臭的，吃著是香的。進而，在某些重大案件的偵破中，刑訊逼供就在打擊犯罪的冠冕堂皇的名義下實施。這才是令人恐懼的。

刑訊逼供之惡在于其對人性的摧殘，是專制司法的殘余，是與法治文明格格不入的。正如我國學者指出：“刑訊逼供猶如訴訟程序中的一顆毒瘤，侵蝕著公眾的法律信仰和對司法公正的期盼，在一次次的毒瘤破裂時，一個個人間悲劇就會悲壯地呈現在世人面前。” 無論是造成了冤案的刑訊逼供還是沒有造成冤案的刑訊逼供，都是應當絕對禁止的。刑訊逼供并不是今天才有的，而是自古以來就存在于司法活動中。在中國古代，刑訊甚至是合法的，通過刑訊獲取的口供是證據之王。甚至在已經有客觀證據能夠證明犯罪的情況下，也必須通過刑訊獲取有罪供述才能結案。因此，刑訊成為古代司法的應有之意。我們從表現古代司法的戲曲中可以看到這樣的場面：一個犯人押上審訊臺，尚未開始詢問，先大刑伺候，然后才開始詢問，此謂之“下馬威”。在這種專制的司法制度下，犯人不是司法的主體，而是司法的客體，這種司法制度的本質就是使人不成其為人。

正所謂：“重杵之下，何求不得。”冤案就是如此造成的。今天，趙作海的冤案雖然獲得了平反，當年刑訊逼供的偵查人員王松林等人也被刑事追究。這個冤案總算有了一個好的結局：有冤的伸冤，作惡的受罰。但是，如果僅僅滿足于此，那么，這只是惡性循環的開始。只有從制度上杜絕刑訊逼供，才能防止類似趙作海這樣冤案的再度發生。

04

佘祥林案

政法委不當協調出錯案

在佘祥林冤案中，同樣存在刑訊逼供，在此不再談刑訊逼供問題，而是討論造成佘祥林冤案的一個體制性原因，這就是政法委的協調。

從事后的材料可以發現，這一從疑案案件向冤案轉折的背后推手，就是政法委：正是經過荊門市、縣兩級政法委的協調，佘祥林案件迅速得以結案，冤案由此鑄成。

政法委是黨的內設機構，體現了黨對公檢法司的領導，這是由我國的政治體制決定的。我國《憲法》和《刑事訴訟法》明確規定了公檢法三機關作為辦案機關各自的職權，堅持三機關互相配合、相互制約的關系。但是，對于政法委在刑事司法活動中的角色定位和具體職能，在相關法律中完全沒有規定。因此，政法委在刑事司法運作中的權力來源并不是來自法律規定，而是來自政治體制。政法委設立的初衷是要在三機關之外形成一種對司法權統合性的權力，避免三機關各自為營，造成權力的分散，不利于對司法活動的管治。那么，政法委的具體職能是什么呢 ?這個問題并不能從正式的法律文本中找到答案，而只能從黨的文件中獲得結論。根據有關文件的解釋，政法委全稱中國共產黨黨委政法委員會，它既是政法部門，又是黨委的重要職能部門，是同級黨委加強政法工作和社會治安綜合治理工作的參謀和助手，地方政法委的主要職責有八項，與佘祥林冤案有關的應該說是第（ 6）項職能中的“協調政法各部門的關系，重大業務問題和有爭議的重大疑難案件”。這項職能往往被簡稱為具體案件協調職能。尤其是那些大案要案、疑案案件，需要在公檢法三機關之間進行協調，這也是政法委的日常事務性工作之一。政法委對具體案件的協調，除了那些政法委親自抓的重大案件，如打黑除惡案件以外，在一般情況下都是在三機關之間對某一案件發生意見分歧，應某一機關的請求，政法書記以召開“三長會”（公安局長、檢察長、法院院長）進行協調。由于過去公安局長往往兼任政法委書記，因此，在“三長會”上公安機關較有話語權，而檢察機關與公安機關同屬控方，其意見也較接近于公安機關。在這種情況下，具有審判權的法院就成為弱勢方。法院的殺手锏是向上級法院請示，在獲得上級法院支持的情況下，才能堅持己見。不過，在佘祥林冤案中，法院的這一殺手锏也無法發揮作用，因為對佘祥林定罪是市、縣兩級政法委協調決定的。

而正是這個決定，在鑄成佘祥林冤案的方向猛推了一把，可以說是造成佘祥林冤案的終極原因。佘祥林冤案促使我們反思政法委在司法活動中的職能，否則，還可能會有其他冤案在政法委這一“推手”的作用下形成。事實上，正如在佘祥林冤案中存在刑訊逼供，而在趙作海冤案的背后也同樣出現了政法委協調的陰影。1999年 5月通過刑訊逼供獲取有罪供述以后，河南省柘城縣公安局將趙作海案多次向檢察院移送起訴，檢察院拒不受理。及至 2002年全國清理超期羈押專項活動期間，柘城縣政法委召開會議協調研究該案，認為案件基本事實清楚，基本證據確實、充分，商丘市檢察院可盡快起訴。后商丘市政法委擴大會議研究決定，由市檢察院重新閱卷。同年 11月 11日，河南省商丘市人民檢察院對趙作海案以故意殺人罪提起公訴，由此而使趙作海案走上了通向冤案的“快車道”。

應該說，如何看待政法委存在的必要性與合理性問題上，在我國始終是存在爭議的。黨的領導也許是政法委存在的最崇高的理由，也是最拿得出手的理由。但是，因此會有造成冤案可能的時候，這一理由還能否成立，就是可疑的。黨對司法工作的領導主要體現在路線、方針、政策等方面，我國法律是在黨的領導下制定的。這種情況下，依法辦案就是最大的服從黨的領導，辦案的法律效果就是最大的政治效果和社會效果。難道協調三機關違法辦案就是黨的領導嗎？難道協調三機關辦成冤案就是黨的領導嗎？答案的否定的。由此可見，政法委協調案件并沒有加強黨的領導。我國學者曾經提出了“保留中央政法委員會，取消地方政法委員會”的建議，指出：“黨對司法工作的全局性領導方式決定了黨不宜插手具體案件的審理，否則既與司法的基本原理背道而馳，也不利于黨集中精力搞好對司法工作的總體規劃和部署”。對于這個意見，我深以為然。

冤案在任何司法體制下都不可避免。但是，越是完善的司法體制越能夠有效地防止冤案的發生。即使是在冤案發生以后，也越能夠得到平反。我國目前冤案頻頻暴露，顯示了現行司法體制的缺陷。當然，造成冤案的原因是多方面的，但司法體制原因是最為根本的。為了有效地防止冤案的發生，必須完善黨對司法工作的領導途徑，尤其是要以審判為中心建立刑事訴訟結構，同時還要在具體案件的辦理上賦予司法機關，尤其是法院以更大的獨立權限，使之能夠抵御來自外部的干預，包括政法委的干預。其實，干預沒有當與不當之分，一切干預都是違法的。即使是沒有造成冤案的干預也是違法的，審判獨立是神圣的，這應當成為我們這一代法律人的理念。

冤案平反以后，公檢法辦案人員或多或少都受到了政紀或者法律的追究，但是從來沒有造成冤案的幕后推手政法委的相關人員受到責任追究。可見，政法委不當協調這一司法缺陷不除，冤案難止。

05

于英生案

有罪推定陷歧途

從 1996年 12月 22日于英生被捕喪失人身自由到2013年 8月 13日于英生被安徽省高級人民法院宣告無罪重新獲得人身自由，過去了將近 17年。案件的事實與證據都沒有改變：事實還是那些事實，證據還是那些證據，但判決結果卻截然不同：17年前判決認定于英生殺妻事實清楚，證據確實、充分，因而判決于英生罪名故意殺人罪名成立。17年后判決則認定于英生殺妻證據不確實、不充分，宣告于英生無罪。這是為什么 ?答案其實并不復雜。

就在于對案件事實與證據的思想認識發生了變化：從有罪推定到無罪推定。有罪推定是指有罪是不需要證明的，需要證明的是無罪。換言之，不能證明無罪就是有罪。有罪推定最為典型的表現就是警察詢問犯罪嫌疑人：“你是否承認有罪？”犯罪嫌疑人回答：“我沒有罪。”警察質問：“你沒有罪怎么會在公安局接受審訊？”警察最后這句話的問題在于：一個人為什么在公安局接受審訊，恰恰是公安局需要回答的問題。這名犯罪嫌疑人并不需要證明自己無罪，而是公安機關應該證明這名犯罪嫌疑人有罪。無罪推定是指無罪是不需要證明的，需要證明的是有罪。換言之，不能證明有罪就是無罪。因此，無罪推定與有罪推定在邏輯上是出于對立地位的：無罪推定是有罪推定的反面。過去有一種說法，我們既不搞有罪推定，也不搞無罪推定，我們堅持實事求是原則。其實，這種說法是難以成立的。因為實事求是是以查清案件事實為前提的，在案件事實已經查清的情況下，有罪就是有罪，無罪就是無罪，要堅持實事求是原則。但在案件事實難以查清或者無法查清的情況下，既不能證明有罪，又不能證明無罪，怎么實事求是？對此，只有有罪推定和無罪推定兩種選擇：要么是有罪推定 ,因為在這種情況下不能證明無罪，所以有罪；要么是無罪推定，因為在這種情況下不能證明有罪，所以無罪。可見，那種主張以實事求是原則取代無罪推定的人，其實根本沒有理解無罪推定的真正含義。

有罪推定和無罪推定所要解決的是一個舉證責任問題：在一個刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人有罪的責任應當由控方承擔，犯罪嫌疑人既沒有自證其罪的義務，也沒有自證無罪的責任。我國《刑事訴訟法》第 49條明確規定：“告訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”在刑事辯護過程中，被告人及其辯護人當然可以進行無罪辯解或者無罪辯護。但法官只能根據控方的有罪指控是否達到法律所規定的“事實清楚，證據確實、充分”的程度作出有罪或者無罪的判決，而不是根據被告人或者辯護人的辯解或者辯護是否能夠證明被告人無罪為根據作出有罪或者無罪的判決。

我國《刑事訴訟法》為有罪判決確定了證據判斷標準，這就是事實清楚，證據確實、充分。應該說，這一標準本身是明確的，但在具體案件中，事實是否清楚，證據是否確實、充分，其判斷權在于辦案法官。值得反思的是，在過去相當長的一個時期，在我國司法實踐中將事實清楚，證據確實、充分的法定證明標準矯正為：基本事實清楚，基本證據確實、充分，這就是所謂“兩個基本”的證明標準。“兩個基本”成為事實上的刑事案件證明標準以后，適用這一證明標準最大的問題在于如何界定這里的“基本”。這里的“基本”一詞，在漢語中通常是指“主要”。因此，基本事實可以解讀為主要事實，而基本證據可以解讀為主要證據。“主要”是相對于“次要”而言的，但是如何區分這里的“主要”與“次要”？在有關“兩個基本”的論述中，都提及不要糾纏于細枝末節。所謂細枝末節，就是指對于定罪量刑沒有根本性影響的細節。對于這些次要事實與次要證據沒有必要強調事實清楚，證據確實、充分。應該說，這個思路本身沒有錯誤，也反映了認識的相對性和證明的相對性原理。但是，“兩個基本”所體現的對刑事證明標準修正的思路也潛藏著向降低刑事證明標準方向發展的危險。這就體現在“基本事實清楚，基本證據確實、充分”的“兩個基本”被曲解為“事實基本清楚，證據基本確實、充分”。在于英生冤案中，是否存在證據標準掌握上的問題，不得而知。但事后被證明殺妻的真兇不是于英生而是另有其人，對于這樣一個冤案卻被認定為事實清楚，證據確實、充分，可見在證據認定上存在重大錯誤，這一錯誤導致了冤案的發生。在趙作海冤案中，在只有被告人口供而沒有其他客觀證據的情況下，就是通過政法委協調，以案件基本事實清楚，基本證據確實、充分為由決定起訴的。由此可見，“兩個基本”幾乎成為對于案件證據標準降格以求的根據，其潛藏著造成冤案的危險。

當然，于英生冤案的平反還是值得稱道的。前面所論及的趙作海冤案是因為真兇現身而被平反，佘祥林冤案是因為死者（被害人）復生而被平反。而于英生冤案則是在真兇沒有歸案的情況下被平反的：2013年 8月 13日，安徽省高院再審以犯罪證據“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近 17年的“殺妻案犯”于英生無罪，警方隨即啟動再偵程序。警方稱，專案組克服多種困難，從嫌犯遺留痕跡物證中檢測出 DNA樣本獨特信息，經排查鎖定嫌犯。由于案發時間久遠，摸排工作困難重重，專案組通過縝密分析、大膽設想，聯系全國多家刑事科研單位進行反復比對、分析，運用高科技手段成功檢測出犯罪嫌疑人 DNA樣本中的獨特信息，經江蘇、安徽等多地警方的密切協查，最終從排查的數千名犯罪嫌疑人中鎖定武某某，并于今年 11月 27日將其拘傳到案。至此，本案真兇落入法網。于英生冤案據稱是中央政法委《關于切實防止冤假錯案的指導意見》出臺后，安徽首次執行“疑罪從無”。無論這一表述是否存在瑕疵，通過于英生冤案的平反，無罪推定的思想獲得了一次肯定，得到了一次曝光，這是值得欣慰的。

疑罪從無是無罪推定的應有之意：在法院判決的時候，基于罪疑從無的精神，應當作出無罪判決。在這方面，李懷亮案件是一個積極的典型。李懷亮案至今還沒有找到真兇，但其還是在羈押了十余年后，獲得了無罪判決。在申訴的時候，基于罪疑從無的精神，也同樣應當予以平反。在這方面，于英生案是一個正面的典型。然而，并不是每一個案件都能做到這一點的。進入公眾視野多年的聶樹斌案就是一個典型， 1995年 4月 27聶樹斌因為在河北省石家莊西郊某地強奸殺人而被執行死刑。十年之后， 2005年 1月 18日王書金被抓獲，坦白曾在河北省石家莊等地強奸多名婦女并殺害其中 4人，包括認定聶樹斌實施的強奸殺人案亦其所為。2007年 4月河北省邯鄲市中級人民法院一審判處王書金死刑，王書金以“未起訴在石家莊西郊玉米地那起強奸殺人案”為由提起上訴。2007年 7月 31日河北省高級人民法院二審不公開審理了王書金案，但長達六年沒有下判。2013年 6月 25日河北省高級人民法院對王書金案再次開庭審理，并于 6月 27日作出二審判決，認為王書金的供述與檢察機關提供的石家莊西郊玉米地奸殺案多項證據不符，認定王樹金不是聶樹斌案真兇。那么，由此是否可以坐實聶樹斌案呢？我的答案的否定的。即使否定王書金系聶樹斌案的真兇，也不能成為排除聶樹斌案是冤案。既然對王書金案采取了疑罪從無原則，那么，對于聶樹斌案也同樣應當采取這一原則。如果聶樹斌案確實沒有達到事實清楚，證據確實、充分的程度，根據罪疑從無原則，也同樣應當平反。因此，絕不能認為只要按下了王書金案這個葫蘆，就起不來聶樹斌案這個瓢。應該明白：葫蘆是葫蘆，瓢是瓢。

06

張氏叔侄案

留有余地判決埋禍根

近年浙江司法界曝光了數起冤案，張氏叔侄（張輝、張高平）強奸殺人冤案是其中著名的一起，另外一起就是陳建陽等五青年搶劫殺人案。兩起冤案都有共同特點：一審被判處死刑立即執行，二審改判死刑緩期執行。例如張氏叔侄案，2004年4月21日杭州市中級人民法院以強奸罪判處張輝死刑、張高平無期徒刑。半年后，2004年10月19日浙江省高級人民法院改判張輝死刑緩期執行、張高平有期徒刑15年。直到將近十年以后，發現真兇才獲得平反出獄。從一審死刑立即執行到二審死刑緩期執行的改判，將張輝從死神面前拖了回來。問題在于：為什么改判？案件事實還是那些事實，證據還是那些證據。難道是二審法官突現憐憫之心？非也。在二審判決書中一如既往地不講道理，除了重復“本案事實清楚，證據確實、充分”套話以外，對于改判理由以“根據本案具體情況”一語帶過。其實，這里的本案具體情況，就是定罪證據存在疑點，沒有排除合理懷疑。十年后真兇發現，證明了這一點。那么，既然證據存在疑點，為什么不按照無罪推定原則，罪疑從無，作出無罪判決，二審降格以求，作出留有余地的有罪判決呢？這是一個需要討論的問題。可以說，留有余地的判決幾乎成為處理此類疑案的通行做法，正是這一做法給冤案的發生埋下了禍根。

留有余地的判決，本來是我國司法解釋所設立的一項有利于被告人的死刑判決方法。其本來的含義是：定罪證據達到了確實、充分的程度，但是量刑證據存在合理懷疑的。在這種情況下，不判死刑立即執行，而是判處死刑緩期執行。應該說，這種留有余地的死緩判決是被司法解釋所認可的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》第35條規定：“人民法院應當根據已經審理查明的事實、證據和有關的法律規定，依法作出裁判。對案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；對依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、

指控不能成立的無罪判決；定罪的證據確實，但影響量刑的證據存有疑點，處刑時應當留有余地。”這種留有余地的死緩判決，在定罪上證據已經達到了確實、充分的程度，可以認定為有罪。但影響量刑的證據存有疑點，在這種情況下，根據司法實踐規定，可以判處死緩。其實，這里的量刑證據存有疑點還應該進一步加以辨析。因為量刑證據可以分為有利于被告人的量刑證據，例如從輕處罰情節的證據，和不利于被告人的量刑證據，例如從重處罰的量刑證據。在因為量刑證據存有疑點而留有余地判處死緩的情況下，這里的量刑證據是指不利于被告人的量刑證據，根據這些證據才能判處被告人死刑立即執行。如果這種類型證據存在疑點，雖然不影響定罪，但影響是否適用死刑立即執行。因此，基于留有余地的考量，對被告人適用死緩，這是對被告人有利的處理結果。這種情況不能認為是疑罪從輕的判決結果，其實仍然堅持了疑罪從無原則。因為從重處罰的量刑證據有疑而沒有采用，在這個意義上，就是從無而非從有。但排除這一從重處罰的量刑證據以后，基于其他證據所證明的事實仍然符合判處死緩的條件。在這情況下判處死緩，并無不當。但是，在目前我國司法實踐中，這種留有余地的判決發生了重大異化，演變為在定罪證據存在疑點的情況下，本來應該判決無罪，因為罪行重大，為緩解各方面關系，降格以求采用留有余地的判決。按照這種留有余地的做法，定罪證據沒有排除合理懷疑，但仍然認定有罪，但為了避免錯殺留有余地，判處死刑緩期執行。這種情形，顯然是沒有法律根據的，但在我國司法實踐中普遍存在。并且，在判決書中采用“根據本案的具體情況”這種慣常性的表述。張氏叔侄冤案就是這一留有余地判決的受害人，可以說，這種判決對于冤案的發生具有不可推脫的責任。

當然，這種留有余地的判決使被告人得以活命，也為平反留下了余地。因此，在真兇發現獲得平反以后，二審法官以及法院在后怕的同時，也往往竊喜，沒有造成更為嚴重的錯殺后果。我認為，不能把沒有發生更為嚴重的后果作為掩蓋已經發生的嚴重后果的理由，更不能因為沒有將被告人錯殺而覺得自己“有功”而不是“有過”。留有余地的判決使我們反思罪疑從輕的做法是否符合司法規律。其實，罪疑是從有還是從無是就定罪證據而言的，與量刑證據無關。在定罪時出現罪疑的情況下，要么從無，要么從有，而不存在從輕的問題。因此，罪疑從輕的提法是與無罪推定原則背道而馳的，應當徹底擯棄。

留有余地判決遭到的另一個尷尬是:控方并不買賬。因為留有余地的判決在證據存疑的情況下，不是根據罪疑從無原則作出無罪判決，而是為了照顧控方的面子，罪疑從輕作出留有余地的判決。但法院與檢察院在證據是否確實、充分上也會存在分歧意見：法院認為定罪證據存疑，因此作出留有余地的判決。但檢察院認為證據并不存在疑點，因而提起抗訴。最高人民檢察院頒布的指導性案例（檢例第2號）忻元龍綁架案，被告人忻元龍一審被判處死刑立即執行，但二審法院認為本案在證據上存在疑點，因此以“本案的具體情況”為由改判忻元龍死刑緩期二年執行。對于二審法院的改判，高檢向高法提出了抗訴，高法對本案做出了指令重審的處理。二審法院經過重審，又判處被告人忻元龍死刑立即執行。十分巧合的是，這起案件同樣發生在浙江，這里的二審法院就是浙江省高級人民法院。我們可以對浙江省高級人民法院所判的三起留有余地判決的案件列出一個時間表：（1）陳建陽等五青年搶劫殺人案：1997年12月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的3人改判死緩，其他2人維持原判。（2）張氏叔侄強奸殺人案：2004年10月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的張輝改判死刑緩期執行，將判處無期徒刑的張高平改判15年有期徒刑。（3）2007年4月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的忻元龍改判死刑緩期執行。但事實證明，這三起留有余地的判決都有問題：前兩起是冤案，后一起則是錯案。以此理解，留有余地的判決使法院處于一種左右為難，動輒得咎的被動境地。

我認為，留有余地的判決這一問題的真正解決，還是有待于從思想認識上的矯正。在刑事訴訟中，我們始終強調的是不枉不縱，既反對寧枉勿縱，也反對寧縱勿枉。正如實事求是是以查清案件事實為前提的，不枉不縱也是如此。但在案件存疑的情況下，根本無法做到不枉不縱，而只能是寧枉勿縱與寧縱勿枉之間，二者必居其一。在命案必破的壓力之下，司法機關，尤其是偵查機關和檢察機關是天然地偏向于前者而非后者。當然，這不是說司法機關故意制造冤案，這是完全不可能的。但在司法制度的設計與案件流程的管理上，隱含了這一邏輯。就以上三個留有余地的判決而言，前兩個案件事后已經被證明是冤案，為什么檢察機關并不抗訴而是任其發生？后一個案件法院采取了較為慎重的態度，對被告人作出了留有余地的判決，為什么檢察機關提出了抗訴？對于法院來說，不枉不縱的要求無異于是：既要馬兒跑，又要馬兒不吃草。這樣可能嗎？我倒不是為法院鳴冤叫屈，真正遭受冤屈的是趙作海、佘祥林、于英生、張氏叔侄。難道不是這樣嗎？

“在遭受司法冤屈的被害人面前，對于司法機關無論進行何種責難都應該。為了避免冤案，對于司法機關無論提出何種要求都不為過。冤案的制造者，無論是有意還是無心的，都應該永遠釘在歷史的恥辱柱上。盡管難以實現，我仍然要說：

司法的最高境界是無冤。

原載：燕大元照、新華社

轉自刑辯書院