黃祥青：量刑的一般規則與裁判效果的綜合把握 | 微課程

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量刑是連接抽象法律與具體正義的橋梁，直接體現罪刑法定與罪刑相當原則的要求，顯示三個效果有機統一的實現水平。從實操層面來講，量刑通常需要遵循哪些規則，把握哪些要點，如何恰切評估、掌握裁判效果呢？下面依序進行討論。

我國刑法第61條規定，量刑應當根據犯罪的事實、性質、情節及其社會危害性程度依法裁量。如何將這一原則性的規定予以具體貫徹落實呢？堅持問題導向，從量刑的事實根據、政策依據、案件的外部與內部關系等四個維度，大致可以提煉四條量刑的一般規則：

主輔事實依序裁判規則

從量刑的事實根據層面審視，危害行為的社會危害性是決定刑罰的基礎；行為人的主觀惡性和人身危險性是調節刑罰的依據。二者在產生、影響刑罰量輕重時的主輔關系不能顛倒，以體現我國刑法之客觀主義的基本立場。

我們舉例來說明這個問題：被告人胡某原系出租車司機。因受搶劫殺人犯錢某的蒙騙以及高額運費的利誘，誤把兩箱嚴密封包的人體尸塊，當作暗藏少量“白粉”的物件，予以長途運輸，并按指令將兩個紙箱寄存于外省市某火車站的旅客行李寄存處，然后返回原地，數月后因為尸體高度腐爛散發異味，致使本案案發。

研討問題

這個案件我們需要討論的問題是，被告人胡某涉嫌犯運輸毒品罪（未遂）；由于毒品數量是量刑的主要依據，而在本案中呢，胡某主觀上認知的與實際涉及的毒品數量存在巨大的差異；其主觀上認識到的犯罪性質及其危害程度，也與客觀危害行為的社會危害性之間存在明顯區別。對于這一類主客觀危害性發生明顯脫節現象的案件，如何正確量刑呢？

分歧意見

當中存在兩種分歧意見：一種意見認為，胡某的行為觸犯了運輸毒品罪，實際運輸的物品重量已經達到50余公斤，本應依法判處死刑，考慮本案具有對象不能犯未遂的情節，故可以適當從輕處罰，判處無期徒刑是恰當的。

另一種意見認為，胡某主觀上認知的是毒品犯罪，客觀上實行的是幫助隱匿尸體的包庇罪，是一個輕罪。量刑應當以行為的客觀危害性為基礎，即在毒品犯罪中找到最為接近包庇罪的法定刑幅度——也即3至7年的有期徒刑，再考慮胡某的主觀危害性較重的情節，在本幅度內適度從重處罰，最終判處5年左右的有期徒刑，這樣可以體現罰當其罪。

辨析意見

如何看待這兩種意見呢？我們感到在司法實踐中有些案件可能表現為主客觀危害性嚴重分離的狀態，對此，堅持以行為的客觀危害性作為刑罰裁量的基礎，以主觀危害性作為調節刑法輕重的依據，這是刑法基礎立場的必要表達，也是罪刑相當原則的具體體現。

不難看出，上述第一種意見主要是依據被告人的主觀危害性裁量刑罰，而對其行為的客觀危害性程度未作充分考量，因此主張判處該出租車司機無期徒刑，毋庸諱言，這種裁判思路及其結果，顯然容易導致量刑畸重的弊端。

相對而言，第二種意見主張以行為的客觀危害性為基礎，再結合被告人的主觀危險性程度綜合評判，主張判處出租車司機5年左右的有期徒刑，應當講，這種裁判路徑更能體現罪刑相當原則的基本要求。

我們再舉一個問題進一步說明，在既往的司法實踐中，曾經實行對于盜竊累犯一律加重處罰的做法。不妨設想，當盜竊行為本身所需判處的刑罰較輕的時候，如果僅僅因為具有累犯情節，而升格判處重刑，這就很容易導致主要表現人身危險性大小的累犯情節所產生的刑罰量，明顯超過客觀的盜竊行為本身的現象，這種量刑上產生的主客觀危害性倒掛的現象，顯然背離我國刑法所秉持的行為刑法的基本立場，因而是被及時糾正的。

我們感到，雖然是過去的教訓，今天仍然值得謹記，因為類似這種不經意間發生的主輔事實裁判失序的問題，確實值得時時警醒。

輕重罪行區別對待規則

量刑的第二條規則就是輕重罪行區別對待規則。從刑事政策層面考量，量刑應當充分體現“寬嚴相濟”的刑事政策，以及“輕輕重重”的刑罰適用策略。主要的理據在于：一是刑罰資源的有限性，決定了刑罰適用應當遵循刑罰經濟節約原則，做到當重則重，該輕則輕；始終保持刑罰最后手段性的特質屬性。二是刑罰功能的有效性，也即刑罰的有效性，并非取決于刑罰的嚴厲性，而在于其及時性和不可避免性。因此量刑中不能有意無意地推崇重刑主義，而是要協調發揮刑罰的威懾、與教育感化兩種功能；盡力做到對癥下藥、各得其所。在此，有下列幾類案件，尤其需要在刑事政策和策略層面，審慎把握：

? 第一類是對于涉案人數較多的團伙性、集團性或者某些單位犯罪案件，量刑應當充分體現：突出打擊重點、實行區別對待、注重分化瓦解、全力修復受損社會關系的刑事政策導向。在具體量刑的時候，不能簡單套用同類的個人犯罪或者簡單共同犯罪的量刑標準，而是應當進行適時、適度的有所調整。

? 第二類是對于未成年人或者老年人犯罪案件，以及初犯、偶犯案件，量刑應當充分體現以教育挽救為目的的寬宥處罰政策；注重在修復受損社會關系的基礎上，盡力體現刑罰的個別化，努力達成雙贏、多贏的社會治理效果。

? 第三類是對于家庭成員共同涉案的犯罪案件，既要堅持刑罰的嚴肅性和懲罰的必要性，也要高度重視維護家庭關系的穩定性，充分體現刑法的人文關懷，以及治罪與治理并重的刑事裁判理念。

同類案件同等處罰規則

量刑的第三條規則就是同類案件同等處罰規則。從個罪相互關系層面考慮，同類案件同等處罰，不同案件區別對待，這是司法公正性的重要體現。針對同類案件來講，量刑應當體現整體一致性基礎上的個別差異性。

所謂整體一致性，就是對于案件事實、性質和情節基本相同或相似的案件，應當判處大體相同的刑罰。

所謂個別差異性，是指任何同類案件總有具體情節上的細微差別。對于能夠反映行為的社會危害性程度或行為人的主觀惡性大小不同的各個情節，都應在量刑上有所體現。

據此，我們在實際操作當中大致可以從三個維度，把握同類案件的量刑平衡：

首先，法官要關注自己所作同類判決的前后一貫性；其次，法官還要留意與本院其他法官所持標準的相互協調性；再次，法官還要重視本地區其他法院乃至外地法院法官所做相關判決的大體相當性。

之所以強調從不同的層面關注同類案件的相互協調，因為這樣，我們需要重視刑罰實施效果的因果規律性。我們覺得，我國刑法是以改造犯罪為目的，改造罪犯是以罪犯認罪服法為前提，而要罪犯認罪服法又以罪刑相當為條件。所以說這樣一種因果律的存在，需要我們在具體量刑當中很好地加以理解與把握。

同案被告人處罰協調規則

量刑的第四條規則就是同案被告人處罰協調規則。這個是從個案的內部關系層面來把握，在一個案件內部存在多名被告人的情形下，量刑應當盡量體現處刑輕重的多向度協調性。

所謂多向度協調性，是相對于單向度協調性而言的。在一個案件具有多名被告人的場合，審判實踐中的習慣做法是：先確定罪行最嚴重被告人所應判處的刑罰，然后以此為參照，對于其余的被告人按照罪行的輕重，由重及輕裁量各自所應判處的刑罰，這是常規的操作，實際上也是一種單向度的協調性的把握。

應當指出的是，由于一案中共犯關系的多樣性和復雜性，深入切入案件事實，從不同角度審視、平衡多名被告人之間的量刑協調性，如反向按照由輕及重的視角進一步進行平衡與協調，這就是多向度的協調性。

為了說明這個問題，我們舉實例說明：在一個三名被告人預謀搶劫殺死兩名被害人的案件當中，其中一名被告人的姐姐與姐夫也卷入案件之中，分別實施了事前和事后的幫助行為。

事前幫助行為的表現是，作案的前一天晚上，該姐姐隱約聽到弟弟與同伴似乎是在商量加害他人的辦法；第二天清晨，在弟弟的反復央求、保證之下，姐姐被動地提供了被害人的居住地址；事后幫助行為的表現是，該姐夫中午回家，得知弟弟一伙將殺人的刀具丟棄在自己家里，因唯恐遭遇牽連，所以將這些刀具徑直拋到了江中。

研討問題

這個案件需要關注的問題是，對于本案當中的三名搶劫主犯依法分別判處死刑和無期徒刑，這個是沒有爭議的。但是，對于該事前幫助犯和事后幫助犯，如何準確量刑呢？

簡要分析意見

我們的簡要分析意見是這樣的：如果僅僅按照常規的由重及輕的量刑平衡方法，考慮該姐姐與三名搶劫主犯系共犯關系，因最輕的主犯被判處的是無期徒刑，作為從犯的姐姐，如果判處10年有期徒刑，可能就已經體現出了區別或者從輕處罰的意圖。

如果我們逆向按照由輕及重的思維方式來審視這個量刑問題，我們就可以看出，該案中姐姐與姐夫的行為在主客觀危害性程度上并非十分懸殊。既然犯包庇罪的事后幫助犯一般應處3年左右的有期徒刑，與此相協調，對于該事前幫助犯判處10年以上有期徒刑，這明顯存在量刑畸重的問題，因此是有必要進一步進行調整的。

由此可見，單向度與多向度量刑平衡的結果，是明顯有所不同的；因此，我們在量刑的時候，量刑應當盡量做到綜合平衡，使每個案件均得到公正的裁判。

我們再以單位共同犯罪的案件來討論量刑的平衡和協調問題：在對主犯單位與從犯單位量刑的時候，如果主從犯單位均存在多名被告人，我們除了考慮一個單位內部各名被告人之間的量刑平衡之外，單位與單位之間各個被告人的量刑協調問題，也理應當進行充分的斟酌與考量。

如果發生了從犯單位的被告人所判處的刑罰，重于主犯單位的被告人的現象，這明顯顯現出量刑平衡不夠的問題。因為從原則上來講，從犯是不應該重于主犯的。

再以在主犯單位內部產生從犯被告人的這類案件來說，其與從犯單位各個被告人的量刑平衡問題，又有斟酌的必要性，雖然都是從犯，但是主犯單位與從犯單位里面的從犯究竟如何協調，顯然需要充分的斟酌與把握。

還有在單位與自然人組合成立共同犯罪的場合，由于單位與自然人犯罪的起刑點標準往往都不盡相同，所對應的法定刑幅度也經常存在差異。于是，在對一個共同犯罪案件中的多名被告人適用不同的量刑標準的時候，我們這個時候就既要重視各個被告人所對應法定刑幅度內的量刑問題，又要關注在不同幅度之下彼此之間的相互刑罰輕重的協調性。

我們從犯罪心理學的角度來講，罪犯的習慣思維方式，往往是傾向于與案件中判處刑罰最輕的人來做比較，由此來感受量刑是否公正，并且影響自己的改造心理。所以說，這些不同的角度進行充分斟酌考量，努力實現量刑平衡，也就是樹立起量刑多向度協調的意識，適時地運用與把握，這樣，對于實現刑罰的目的性和有效性來講應當是至關重要的一個工作環節。

討論了量刑的一般規則，我們在此基礎上需要重點關注的那就是量刑情節的適用問題。

量刑情節是裁量刑罰的重要依據，但是，刑法的相關規定是概括和原則的，因此在司法實踐當中有必要形成細化的規則，以便具體加以把握。這里，我們大致提煉了四個方面的情況需要引起重視：

量刑情節的功能確定

一個就是量刑情節的功能確定，在適用法定量刑情節的時候，我們通常需要首先選擇、確定一個量刑情節的基本功能及其作用力的大小。

如果某一法定量刑情節具有從輕、減輕或者免除處罰等兩種以上的功能，這個時候我們就應當優先選擇排列在前的功能，只有當前列的功能與具體量刑情節的實際作用力明顯不相匹配的時候，才能依次考慮適用后列的功能。這里具體需要把握三個要點：

① 第一個要點，一個量刑情節原則上只能選擇、確定一種功能，不存在多種功能兼備的量刑情節。

② 第二個要點，那就是同種量刑情節的作用力大小是可能存在差異的，因此，應當根據主客觀事實的差異性具體加以把握。例如，同樣是殺人未遂的情節，致人重傷與未致人傷害的未遂事實，就明顯程度不同，其作用力大小也存在差異，因此，在選擇、確定量刑情節的功能的時候，究竟是從輕還是減輕處罰，就應當依據事實準確選擇做出決定。

③ 第三個要點，就是多種功能的選擇，一般采用依序排除并且充分說理的方法，這樣才能夠體現立法的精神本質和基本要求。例如，立法者針對不同的量刑情節，專門作出減輕處罰或者免除處罰，以及排列順序正好相反的規定，這個中間顯然是表達了立法者的傾向和態度，司法者應當對此保持尊重，不能隨意進行取舍或者選擇。

同向量刑情節的適用規則

第二個需要重視的問題那就是同向量刑情節的適用規則。在一個案件中，如果具有多個同向量刑情節，我們一般應當遵循每個量刑情節均應得到實際評價的原則，并以此作為評價、適用各個量刑情節先后順序的主要依據。這里具體可以把握三個要點：

①第一，當從輕與減輕處罰情節并存時，應當按照“先減后輕”的順序做到逐一評價。

②第二，當適用一個量刑情節，已經使其他量刑情節的作用力完全被包容其中時，這個時候，其他的量刑情節可以不再獨立適用。例如，從輕、減輕與免除處罰情節并存的時候，一旦我們選擇了免除處罰，其他的情節就可以不再考慮。

③第三，如果多個從輕或者減輕處罰情節并存一塊，在犯罪行為本身對應的法定刑幅度內，因為裁量的空間有限，無法做到逐一適用每一個量刑情節，比如未成年人初犯搶劫未遂的情形，我們就可以綜合評判全案事實和情節，直接認定該種行為屬于情節輕微或者顯著輕微，按照刑法總則的相關規定作出相應處理。

逆向（量刑）情節的適用規則

第三個要點那就是逆向（量刑）情節的適用規則。當一個案件當中具有多個逆向的法定量刑情節時，評價、適用各個量刑情節的先后順序，依然應當遵循每個量刑情節應當得到實際評價原則。這里需要把握這樣幾個要點：

①第一，當從重與減輕處罰情節并存時，應當按照“先減后重”的順序，這樣才能做到逐一評價。

②第二，在確有必要對兩個以上的逆向量刑情節做出取舍的時候，這時我們應當遵循有利于被告人作為取舍的依據。舉例來說，當從重與從輕處罰情節并存的時候，我們應當按照先重后輕的順序予以適用，以保證基礎危害行為所對應的刑罰量接近法定刑幅度下限的時候，從輕處罰情節有必要的裁量空間。

③第三，如果基礎危害行為所對應的刑罰量已經接近或者位于法定刑幅度的上限，從重處罰情節的作用力又大于從輕處罰情節的時候，這個時候可以排除適用從輕處罰情節，也就是實行了“輕重相抵”的裁量方法，這個時候，我們可以判處接近或者等于法定刑幅度上限的刑罰。因為這種裁量的結果對被告人是相對有利的。

減輕處罰情節的適用

量刑當中需要關注的第四個要點，那就是減輕處罰情節的適用問題。減輕處罰，是指低于基礎危害行為所對應法定刑幅度的最低刑判處刑罰，并且不包括最低刑的本數在內。具體適用減輕處罰情節，在實踐當中有三個要點需要關注：

①第一，就是適用一個減輕處罰情節，減輕的刑罰量，原則上不能超過基礎危害行為所應判處刑罰的二分之一。這是一般情形。

② 第二，就是適用兩個以上的減輕處罰情節，可以跨法定刑幅度判處刑罰，但是不能免除刑罰。如果沒有下一個法定刑幅度的設定，我們可以判處本法沒有規定的較輕的刑罰。

③第三，就是適用減輕處罰情節原則上應當是主刑附加刑一并減輕，但是也可能存在例外，那就是，在可以型的減輕處罰情節的場合，允許有適用的例外情形。

第三個部分，我們再來討論一下量刑效果的綜合研判與把握問題。為說明這個問題我們舉兩個實際的案件進行討論：

第一個案件：2021年的4月26日上午7時許，被告人張某某（男、73歲）與被害人陳某某（女、72歲），因觀看電視對電視人物的褒貶不一，在某老年活動室內發生了相互爭執。期間，陳某某沖到張某某的面前指鼻責罵，張某某遂伸手推搡一掌，致陳某某后退一步以后倒地受傷。經過鑒定，陳某某腰椎呈現壓縮性骨折，構成輕傷二級。

2022年的12月28日，某區法院以故意傷害罪判處張某某管制4個月，賠償了陳某某醫藥費共計了一萬一千余元。判決以后，張某某以自己沒有傷害的故意為由提出上訴。2023年的6月16日，某中院裁定撤銷原判，發回重審。

研判意見

如何來看待這個案件的裁量情況？我們感到，本案起因于兩位老人的觀點與語言不合，沒有明顯的利害沖突。加之傷害結果發端于陳某某沖到張的面前指臉責罵，張某某才隨手推搡致人倒地受傷，這樣的瞬息之間，從罪過層面來分析，雖然被告人應當預見被害人系老年人，遭遇推搡容易站立不穩而倒地受傷。但是這件事情事發突然，尚難以認定被告人明知會發生傷害的結果而有意為之或者聽之任之。因此，這個案件判定被告人的主觀罪過屬于疏忽大意的過失，是比較合適的。過失致人輕傷，應當講這個行為依法并不構成犯罪，所以說這個案件的裁量，一審判決是應予糾正的。

這里我們不妨延伸設想，如果張某某的行為構成了過失致人重傷，依法構成了犯罪，那么是不是就可以徑直的定罪處刑呢？

我們感到，分清是非、查明罪責，努力修復受損的社會關系，爭取被害人對被告人行為的諒解，最終以情節顯著輕微做出相應的處理，這樣處理的實際效果可能比徑直定罪量刑裁判效果要相對合適。

我們再舉一例進一步說明這個問題，案情是這樣的：被告人楊某某（女、41歲），系某印刷廠車間主任；第二被告秦某某（女、49歲），系某婦幼保健院的醫生；第三被告李某某（男、53歲）系某汽車運輸公司的司機，與秦某某系夫妻關系。

2022年的4月，被告人秦某某、李某某因為女兒即將參加中考，遂與楊某某密謀，利用楊某某負責印刷中考試卷的機會，竊取試題及其答案。期間，秦某某準備了專用的手機及微信號，楊某某則收取了2萬元前期的感謝費。7月4日凌晨，楊某某避開監控，將語、數、外試題及其答案采用微信視頻的方式展示給秦某某，供其翻拍。經鑒定，上述試卷及答案共9項材料，屬于機密級國家秘密。

2023年的4月28日，某區法院以故意泄露國家秘密罪，判處了被告人楊某某有期徒刑三年，緩刑五年；以非法獲取國家秘密罪，判處了被告人秦某某有期徒刑兩年六個月；對被告人李某某，以相同的罪名免于刑事處罰。

研判意見

具體研判這個案件，我們感到本案是一起造成惡劣社會影響的考試舞弊案件，依法應當予以嚴懲。從司法裁判的綜合效果來考量，這個案件有必要關注以下三點：

① 第一，那就是考試舞弊犯罪的治罪范圍限定是國考中考舞弊危害嚴重的。我們是轉定了泄露國家秘密罪、于是。規制中考舞弊行為不能重于國考；認定中考試題是國家機密，但其侵犯的主要法益，仍然是考生的公平競爭秩序。這里泄露了9個機密點，不能與典型的國家機密的危害性等同視之。這是第一個需要關注的要點。

② 第二，那就是被告人楊某某獨自撫養4歲的幼女，我們從嚴懲處應當與兼顧被告人家庭的實際困境相結合，所以說第一被告判處的是判三緩五的刑罰。

③第三，那就是第二三被告是一對夫妻，其參加中考的女兒并未成年，已經因為考試舞弊行為輟學在家，因此對于犯罪夫妻的處罰，我們感到以判處一人實刑為宜。

很顯然，這個案件的判決是一個非常的裁判，作出此類裁判，我們從實操角度講，以下要點應當是引起重視的：

實操路徑

① 第一，那就是非常考量應當以犯罪事實和法律為基礎，不能超越事實和法律提出相關的裁判意見。例如本案當中對第一被告判處緩刑，其前提是其犯罪行為本身可以判處三年以下有期徒刑，并且被告人認罪悔罪，具有不致再危害社會的法定情節。

②第二，那就是非常裁判必須出于查證屬實的事實與客觀需要，我們不能偏聽偏信，以致出現事實的失誤，或者明顯存在偏頗的情形。

③ 第三，那就是非常裁判也應當充分考慮被害人的感受、以及可接受程度，耐心細致地做好被害人的溝通解釋與適度引導工作。

④ 第四點，就是非常裁判原則上應當以集體意見為必要，不能由個人決斷或者我行我素。

⑤ 第五點，就是非常裁判應當盡量公開法官的心證內容以及裁判理據，并且記錄在案，以使我們的非常裁判經得起法律和歷史的充分檢驗。

關于量刑的規則和裁判效果問題，今天就討論到此。謝謝大家。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：卜玉