勞動者競業限制義務探析

競業限制，也稱為競業避讓，指負有保密義務的勞動者在勞動關系存續期間或者勞動關系解除、終止后的一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭關系的業務。競業限制是用人單位保護其商業秘密的權利與勞動者就業自主權之間的博弈：一方面，如果對勞動者的競業行為完全不予規制，用人單位的商業秘密將完全暴露在風險中，不利于市場秩序的維護；另一方面，如果對勞動者課以過重的競業限制義務，將有可能會產生商業壟斷，并嚴重損害勞動者的就業權。因此，衡平兩種利益，為競業限制劃定適宜的界限是一項重要的工作。

一、競業限制的義務來源

關于競業限制的義務來源，既是勞動法理論上爭論的議題，也是實務中的疑難問題，有人持法定義務說，也有人持約定義務說。筆者認為，競業限制可分為在職期間的競業限制和離職之后的競業限制兩種類型，類型不同，義務來源亦有區別。前者來源于勞動者對用人單位的法定義務（忠實義務），后者來源于勞動合同或保密協議約定的合同義務。

首先，在職期間的競業限制是法定義務。按照目前勞動法學理論通說，勞動關系的本質屬性是從屬性，包括人身從屬性、經濟從屬性和組織從屬性，亦即勞動者在用人單位指揮下提供勞動給付，其主要經濟來源依附于用人單位，并嵌入用人單位組織機構之中。勞動者既然構成了用人單位組織的一部分，并從人身上、經濟上依附于用人單位，則其當然有維護作為組織體的用人單位合法利益的義務，此即勞動者對用人單位的忠實義務。勞動者對用人單位的忠實義務包括在職期間的競業限制，此為法定義務，不以雙方約定為前提，用人單位亦無須為此向勞動者支付經濟補償。

其次，離職之后的競業限制是合同義務。勞動者對用人單位的忠實義務具有排他性，當勞動者從原用人單位離職并到新用人單位就職時，其對新用人單位產生忠實義務，而對原用人單位的忠實義務消滅。因此，無論是基于忠實義務，還是附隨義務等均無法得出勞動者有離職之后法定競業限制義務的結論。勞動者離職之后，除非用人單位與之訂立有競業限制協議或者之前所簽勞動合同中含有競業限制條款，否則勞動者無競業限制義務，該義務系基于合意而產生，勞動者并因該約定義務承受就業自主權被限制所遭受的損失。故在勞動者負擔該義務時，用人單位應支付經濟補償，以保障其生存權。

二、競業限制的適用范圍

從保護用人單位商業秘密的角度，對勞動者進行競業限制無可厚非，但目前實踐中出現的情況是，競業限制適用范圍過寬，濫用競業限制規則的情形多發，甚至有些用人單位不論勞動者從事何種崗位，是否有接觸商業秘密的可能，采取“全員”簽訂競業限制協議的方式保護其商業秘密，嚴重影響了勞動者的擇業自由，損害了正常的勞動就業秩序。因此，應對競業限制的適用范圍進行合理合法地限定，可從用人單位和勞動者兩個方面著手。

從用人單位的角度而言，競業限制應以用人單位存在商業秘密為前提。所謂的商業秘密，根據反不正當競爭法第十條第二款的規定，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。據此，可知商業秘密具有以下三個構成要件：一是不為公眾所知（秘密性），二是具有經濟性和實用性，三是權利人采取了保密措施。因此，若用人單位不存在上述商業秘密，則勞動者無競業限制的必要。還需注意的是，勞動者本身所具有的知識和技能，不能認定為用人單位的商業秘密。

從勞動者的角度而言，競業限制應以可能接觸到商業秘密的勞動者為限。對競業限制適用對象，理論上有三種標準，即知悉標準、職務標準和收入標準。知悉標準是以勞動者是否可能知悉用人單位的商業秘密為判斷是否有競業限制義務的標準；職務標準系以職務之高低作為適用范圍認定的標準；收入標準則以收入之高下作為標準。勞動合同法采取了折中方案，其第二十四條第一款規定，競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。該條規定的“兩高一密”人員中，“兩高”采納的是職務標準，“一密”采納的是知悉標準。與之相對應的，在實務中判斷是否屬于競業限制人員時，也應采取兩種不同的標準。“兩高”毋庸多言，只需審查其職務是否屬于高級管理人員和高級技術人員，但對于“其他負有保密義務的人員”則應進行知悉與否的實質性審查，不能僅因該勞動者與用人單位簽訂有保密協議就認定為負有保密義務，而應由用人單位合理說明勞動者負有何種保密義務，并依一般商業邏輯予以判斷。

三、競業行為的認定

勞動者的競業限制義務為消極義務，不作為義務，一旦從事競業行為，即構成競業限制義務的違反。競業行為的形態：一是勞動者為原用人單位的競爭單位提供勞務，包括入職原單位的競爭單位，以派遣、外包等形式為競爭單位提供勞務，參與競爭單位的生產經營等；二是勞動者自己設立與原用人單位競爭的公司或從事競爭業務。競業行為在概念上不難界定，實務中的難點在于如何認定勞動者存在競業行為，這可從競業限制的舉證責任分配和報告制度兩個方面進行探討。

首先，關于競業行為認定的舉證責任分配問題。用人單位主張勞動者存在競業行為的，應就此承擔舉證責任固不待言，但該舉證義務的完成卻是非常困難之事，原因在于勞動者與其他用人單位建立勞動關系從本質上來說屬于合同行為，而合同行為通常難以為合同外當事人所知；加之，如果勞動者為規避競業行為的責任，通常會采取隱形就業、暗中交易等方式，更進一步加劇了此種舉證困難。與上述用人單位舉證困境相比，勞動者離職后的再就業或經營情況的證據材料，距離勞動者更近，亦即勞動者具有舉證的能力。因此，實踐中，應協調“誰主張，誰舉證”和“證據最近”兩項證據法原則。具體言之，用人單位應負有提交證據證明勞動者存在競業行為的義務，勞動者也負有提供在競業限制期限內就職的新單位、從事的經營活動等證據材料的義務。法院應根據證據的證明力大小等因素，運用一般生活經驗法則對雙方提交的證據材料進行綜合認定。

其次，關于約定勞動者報告義務的效力問題。實踐中，用人單位在進行人事管理的過程中亦發現了競業限制舉證困難的問題，自發形成了一些制度，比如有用人單位與勞動者在保密協議或競業限制協議中約定了勞動者的報告義務，即勞動者在離職后的競業限制期間內書面報告其就業情況，勞動者違反報告義務即視為違反競業限制義務，需承擔競業限制違約金。對此約定的效力，實踐中有不同的意見，有認為該約定有效者，也有認為該約定增加了勞動者的負擔，不符合勞動合同法關于僅可在競業限制和教育培訓中約定違約金的規定，應認定為無效。筆者認為，如果該報告義務未明顯增加勞動者的負擔或者侵犯勞動者的隱私，則應尊重當事人的意思自治，不宜否定其效力，勞動者未履行報告義務的，應推定其存在競業行為，但該推定可由勞動者通過舉證推翻。

四、違反競業限制義務的責任

勞動者違反競業限制義務，應向用人單位支付違約金，給用人單位造成實際損失的，還應承擔賠償責任。因競業行為造成實際損失的情形，實務中比較少見，原因可能在于勞動者從事競業行為究竟會給用人單位帶來何種程度的損失，較難證明和確定，因此不是實務中的難點。實務中討論較多的是競業限制違約金可否援引民法典第五百八十五條的規定對該違約金進行調整的問題。筆者認為，競業限制違約金可以酌情調整，但依據不是民法典第五百八十五條的規定，而是比例原則。

首先，民法典第五百八十五條規定的違約金屬于補償性違約金。補償性違約金以實際損失為基礎，當約定的違約金過分高于或者低于實際損失時，法院應依當事人的申請予以調整，當事人未提出抗辯時，法院應依法予以釋明。競業限制違約金的承擔不以勞動者實際泄露用人單位的商業秘密或者給用人單位造成實際損失為要件，其制度目的是規制勞動者可能的違法使用用人單位商業秘密的行為，屬于懲罰性違約金，不以實際損失為衡量標準。因此，對于競業限制違約金不能援引該條進行調整。

其次，競業限制違約金受比例原則的約束。比例原則原系公法上的制度，其劃定的是公法干預私法的界限。一般而言，比例原則包括三項要求：一是妥當性，即公權力的行使必須以促進公共目標為目的；二是必要性，即公權力必須選擇能夠實現公共目標而對私權侵害最小的手段；三是均衡性，即公共利益的增進與私權利的犧牲應達成均衡。近年來，比例原則已經超越了公法的限制，在私法、社會法等領域也有適用，尤其漸漸成為一種在雙方當事人力量對比懸殊的場景中約束強勢一方的工具。勞動關系明顯也屬于比例原則擴張后的適用對象。根據比例原則的原理分析，競業限制違約金的金額須是規制勞動者從事競業行為所必須的，少于該金額則無法達到規制的制度目的，同時該金額須是合理的，不能使用人單位和勞動者的權利顯著失衡。如果競業限制違約金的約定違反了比例原則，法院可酌情調整。

文章來源：山東高法