吳鷹律師：開設賭場罪抽頭漁利3萬元不一定是“情節嚴重”

刑事審判參考案例1604號（吳某、劉某海開設賭場案）對于判斷開設賭場罪抽頭漁利3萬元是否屬于情節嚴重具有重要的參考意義，以下結合該案例進行具體分析：一、舊有認定標準及局限性在以往司法實踐中，對于開設賭場罪“情節嚴重”的認定，通常參照2010年8月制定的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，即只要抽頭漁利數額累計達到3萬元以上，就認定為“情節嚴重”。然而，這種簡單以數額為唯一標準的認定方式存在一定局限性。二、案例中體現的不宜認定情節嚴重的理由從司法解釋的適用原則來看存疑作有利于被告人原則：在新司法解釋未明確數額標準前，按照“存疑作有利于被告人”的原則處理較為適宜。舊司法解釋原則上不能直接與修正后的刑法交叉適用，可參照從舊兼從輕原則有限解釋修正后的刑法。如果沿用舊司法解釋確立的標準可能導致罪責不均衡的，則不宜直接參照適用。在吳某、劉某海開設賭場案中，若機械參照舊標準認定抽頭漁利3萬元屬于情節嚴重，會對被告人產生重大不利影響。從舊兼從輕原則的體現：刑法修正案（十一）將開設賭場罪情節嚴重的最低法定刑由三年提升至五年。若繼續參照舊司法指導性文件確定的3萬元情節嚴重標準，會在加重刑罰制裁的同時限制緩刑的適用，對被告人產生重大不利影響，容易導致輕罪重判、重罪難判的局面，無法做到罪責刑相適應。例如在吳某、劉某海開設賭場案中，被告人吳某抽頭漁利6.8萬元發生于刑法修正案（十一）施行后，法院綜合考慮后未認定其情節嚴重，體現了這一原則。從經濟社會發展因素考慮經濟社會發展導致情況變化：隨著時間的推移和社會的發展，開設賭場的犯罪形態、社會危害性等都可能發生變化。舊的解釋標準可能無法適應新的現實情況。比如網絡賭博、跨境賭博等新型犯罪模式的出現，其社會危害性與傳統賭場有很大不同，不能簡單地用舊的數額標準來衡量。綜合考量多種因素：是否認定情節嚴重，不能僅僅依據抽頭漁利數額，還應綜合考慮案件犯罪事實、性質、情節和社會危害程度及被告人的主觀惡性等情況。在吳某、劉某海開設賭場案中，法院綜合考慮了本案犯罪數額及沒有特殊情節等情況，作出了不宜認定情節嚴重的判斷。三、結論綜上所述，結合刑事審判參考案例1604號，在判斷開設賭場罪抽頭漁利3萬元是否屬于情節嚴重時，不能簡單地依據舊的司法解釋標準。在新司法解釋未明確新標準的情況下，應充分考慮經濟社會發展因素，適當放寬數額標準，綜合案件的具體情況進行判斷，以實現罪責刑相適應的司法目標。

刑事審判參考案例1604號（吳某、劉某海開設賭場案）對于判斷開設賭場罪抽頭漁利3萬元是否屬于情節嚴重具有重要的參考意義，以下結合該案例進行具體分析：

一、舊有認定標準及局限性

在以往司法實踐中，對于開設賭場罪“情節嚴重”的認定，通常參照2010年8月制定的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，即只要抽頭漁利數額累計達到3萬元以上，就認定為“情節嚴重”。然而，這種簡單以數額為唯一標準的認定方式存在一定局限性。

二、案例中體現的不宜認定情節嚴重的理由

從司法解釋的適用原則來看

存疑作有利于被告人原則：在新司法解釋未明確數額標準前，按照“存疑作有利于被告人”的原則處理較為適宜。舊司法解釋原則上不能直接與修正后的刑法交叉適用，可參照從舊兼從輕原則有限解釋修正后的刑法。如果沿用舊司法解釋確立的標準可能導致罪責不均衡的，則不宜直接參照適用。在吳某、劉某海開設賭場案中，若機械參照舊標準認定抽頭漁利3萬元屬于情節嚴重，會對被告人產生重大不利影響。

從舊兼從輕原則的體現：刑法修正案（十一）將開設賭場罪情節嚴重的最低法定刑由三年提升至五年。若繼續參照舊司法指導性文件確定的3萬元情節嚴重標準，會在加重刑罰制裁的同時限制緩刑的適用，對被告人產生重大不利影響，容易導致輕罪重判、重罪難判的局面，無法做到罪責刑相適應。例如在吳某、劉某海開設賭場案中，被告人吳某抽頭漁利6.8萬元發生于刑法修正案（十一）施行后，法院綜合考慮后未認定其情節嚴重，體現了這一原則。

從經濟社會發展因素考慮

經濟社會發展導致情況變化：隨著時間的推移和社會的發展，開設賭場的犯罪形態、社會危害性等都可能發生變化。舊的解釋標準可能無法適應新的現實情況。比如網絡賭博、跨境賭博等新型犯罪模式的出現，其社會危害性與傳統賭場有很大不同，不能簡單地用舊的數額標準來衡量。

綜合考量多種因素：是否認定情節嚴重，不能僅僅依據抽頭漁利數額，還應綜合考慮案件犯罪事實、性質、情節和社會危害程度及被告人的主觀惡性等情況。在吳某、劉某海開設賭場案中，法院綜合考慮了本案犯罪數額及沒有特殊情節等情況，作出了不宜認定情節嚴重的判斷。

三、結論

綜上所述，結合刑事審判參考案例1604號，在判斷開設賭場罪抽頭漁利3萬元是否屬于情節嚴重時，不能簡單地依據舊的司法解釋標準。在新司法解釋未明確新標準的情況下，應充分考慮經濟社會發展因素，適當放寬數額標準，綜合案件的具體情況進行判斷，以實現罪責刑相適應的司法目標。