陳偉奇律師｜發(fā)包人可同時(shí)沒收保證金和要求違約賠償？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個(gè)人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國(guó)法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽(yáng)）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2016〕49號(hào)），第一點(diǎn)規(guī)定，“全面清理各類保證金。對(duì)建筑業(yè)企業(yè)在工程建設(shè)中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消?！?/p>

第三點(diǎn)規(guī)定，“按時(shí)返還保證金。對(duì)取消的保證金，各地要抓緊制定具體可行的辦法，于2016年底前退還相關(guān)企業(yè)；對(duì)保留的保證金，要嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，確保按時(shí)返還。未按規(guī)定或合同約定返還保證金的，保證金收取方應(yīng)向建筑業(yè)企業(yè)支付逾期返還違約金?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，履約保證金是建設(shè)工程施工領(lǐng)域中的四種保證金之一，發(fā)包人應(yīng)該按時(shí)向承包人返還保證金。但是，如果承包人所承建的工程項(xiàng)目存在質(zhì)量問題、承包人存在違約行為，發(fā)包人是否有權(quán)同時(shí)主張沒收承包人的履約保證金和要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來(lái)進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2020）最高法民再37號(hào)

2012年8月19日,某甲公司（甲方）與某乙公司（乙方）簽訂《施工合同》。合同約定，“履約擔(dān)保：履約保證金為2000萬(wàn)元，甲乙雙方在簽訂合同后7日內(nèi)由乙方支付甲方，同時(shí)，由甲方向乙方提供琦洋小貸公司的擔(dān)保書。

保證金在乙方施工完成地上4層蓋板后，3個(gè)工作日內(nèi)甲方按乙方所交的履約保證金的1/3退付給乙方。在全部主體框架工程完成至8樓框架后，3個(gè)工作日內(nèi)，甲方退還乙方所交保證金的1/3，在全部主體框架工程完成的3個(gè)工作日內(nèi)，甲方將乙方所交的保證金一次性退還完畢，如果因甲方原因?qū)е虏荒苋客瑫r(shí)開工，則保證金退還方式按第1棟開工的樓棟開始退還?！?/p>

2012年11月13日進(jìn)場(chǎng)施工，某甲公司也按照合同約定陸續(xù)向某乙公司支付了工程進(jìn)度款。至2014年9月，該工程1、2、3號(hào)樓主體封頂，但未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚有合同約定的水電項(xiàng)目、外墻裝飾及室內(nèi)填充墻項(xiàng)目、室外附屬工程項(xiàng)目、弱電項(xiàng)目等后續(xù)工程未施工。

2014年10月某甲公司接到該工程質(zhì)量問題的舉報(bào)，即通知某乙公司，并數(shù)次要求某乙公司對(duì)該工程進(jìn)行全面排查檢測(cè)，但某乙公司一直未與某甲公司配合。某甲公司于

2015年6月21日向某乙公司發(fā)出《解除合同通知》，明確解除雙方簽訂的《施工合同》中關(guān)于后續(xù)工程施工的約定。后某乙公司將某甲公司訴至法院，要求解除合同、支付剩余工程款、退還履約保證金等。

某甲公司提起反訴，要求因某乙公司違約行為及某乙公司造成的嚴(yán)重工程質(zhì)量問題賠償某甲公司損失等。

對(duì)于某甲公司是否應(yīng)退還某乙公司履約保證金的問題，雙方存在較大爭(zhēng)議。

一審法院認(rèn)為：根據(jù)《施工合同》約定，交納履約保證金的目的是為了促使某乙公司按約履行合同。因某乙公司施工的工程存在質(zhì)量問題造成該合同解除，違約責(zé)任在某乙公司，而某乙公司不能舉證證明某甲公司存在違約事實(shí)，且案涉工程款是超付還是欠付尚不能確定，故某乙公司主張退還2000萬(wàn)元履約保證金的請(qǐng)求不支持。

二審法院認(rèn)為：某乙公司在工程質(zhì)量問題發(fā)生爭(zhēng)議后，并未進(jìn)行處置和修復(fù)，最終導(dǎo)致合同解除，是某乙公司的責(zé)任，因某乙公司的原因?qū)е挛茨芡暾男泻贤x務(wù)，故其要求退還履約保證金的上訴請(qǐng)求不予支持。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起再審。

最高人民法院認(rèn)為，《施工合同》約定，“保證金在乙方施工完成地上四層蓋板后，三個(gè)工作日內(nèi)甲方按乙方所交的履約保證金1/3退付給乙方。在全部主體框架工程完成至八樓框架后，三個(gè)工作日內(nèi)，甲方退還乙方所交保證金的1/3，在全部主體框架工程完成的三個(gè)工作日內(nèi)，甲方將乙方所交的保證金一次性退還完畢，如果因甲方原因?qū)е虏荒苋客瑫r(shí)開工，則保證金退還方式按第一棟開工的樓棟開始退還”。

根據(jù)上述內(nèi)容可知，施工方完成了相應(yīng)的施工進(jìn)度，即可要求退還履約保證金。案涉工程已于2014年9月完成主體封頂，雖然出現(xiàn)了一定的質(zhì)量問題，但合同已經(jīng)解除、且判決某乙公司承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用并賠償違約損失的情況下，某甲公司應(yīng)予退還全部履約保證金。一、二審法院在既判決違約損失的情況下又判決不予退還履約保證金，過分加重了某乙公司的責(zé)任，本院予以糾正。

根據(jù)上述判例分析可知，最高人民法院的裁判規(guī)則是，即使承包人所施工的工程有質(zhì)量問題及存在違約行為，但是在承包人已經(jīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任及承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的情況下，發(fā)包人應(yīng)該向承包人退還全部的履約保證金，否則有失公平。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十三期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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