法答網(wǎng)精選答問（第六批）

開欄的話：

法答網(wǎng)是最高人民法院為全國四級法院干警提供法律政策運用、審判業(yè)務(wù)咨詢答疑和學(xué)習(xí)交流服務(wù)的信息共享平臺。通過法答網(wǎng)，法院干警可以就審判工作、學(xué)習(xí)和研究中涉及的法律適用、辦案程序和司法政策等問題在線咨詢。答疑專家須嚴格依據(jù)法律、司法解釋等規(guī)定，在規(guī)定時限內(nèi)提出答疑意見，并經(jīng)相關(guān)業(yè)務(wù)部門負責(zé)人審核同意，以最大限度保障答疑意見準(zhǔn)確、權(quán)威。咨詢僅針對法律適用問題，不得涉及具體案件，答疑意見僅供學(xué)習(xí)、研究和參考使用。

法答網(wǎng)上線運行以來，咨詢答疑質(zhì)量和平臺功能得到進一步優(yōu)化，上下級法院業(yè)務(wù)交流順暢高效，困擾審判一線痛點難點問題得到及時解決，“有問題，找法答”的理念已深入基層一線，深入干警內(nèi)心。為進一步滿足人民群眾的多元司法需求，抓實“公正與效率”，最高人民法院充分挖掘法答網(wǎng)資源“富礦”，積極開展優(yōu)秀咨詢答疑評選工作，將具有典型性、前沿性或疑難復(fù)雜的法律適用咨詢答疑通過人民法院報等媒體平臺陸續(xù)發(fā)布，在更廣范圍更深層次發(fā)揮法答網(wǎng)釋疑解惑交流、促進統(tǒng)一法律適用的功能效用，向社會傳遞崇法風(fēng)尚，弘揚法治正能量。為此，人民法院報特開設(shè)“法答網(wǎng)精選答問”欄目，發(fā)布法答網(wǎng)精選咨詢答疑。敬請關(guān)注。

Q1

審理以壓縮氣體為動力的槍支犯罪案件，如何把握定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)？

答疑意見：我國法律法規(guī)對“槍支”有明確的規(guī)定和鑒定標(biāo)準(zhǔn)。槍支管理法第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”2010年《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2010〕67號）明確，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。《公安機關(guān)涉案槍支彈藥鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2019〕30號）沿用上述標(biāo)準(zhǔn)。上述有關(guān)槍支的認定標(biāo)準(zhǔn)，對辦理以壓縮氣體為動力的槍支犯罪案件，產(chǎn)生較大影響。特別是一些涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件，涉案槍支的致傷力較低，在決定是否追究刑事責(zé)任以及裁量刑罰時唯槍支數(shù)量論，恐會有悖一般公眾的認知，也會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。鑒此，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》明確：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。”據(jù)此，辦理涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件，可以根據(jù)上述批復(fù)的規(guī)定，不受《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的限制，綜合考量犯罪的社會危害性，依法妥當(dāng)處理。“于某非法持有槍支準(zhǔn)予撤回起訴案”（案例庫入庫編號：2024-05-1-048-001）的裁判要旨也體現(xiàn)了這一規(guī)則。當(dāng)然，對于雖屬以壓縮氣體為動力的槍支，但槍口比動能較高的，仍然應(yīng)當(dāng)適用《解釋》的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

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重慶市高級人民法院刑二庭

答疑專家：王慶剛

最高人民法院研究室刑事處

Q2

用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，期滿后用人單位對續(xù)訂無固定期限勞動合同是否享有選擇權(quán)？

答疑意見：勞動合同法第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”根據(jù)該規(guī)定，在勞動者不存在勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形下，如果用人單位與勞動者訂立了一次固定期限勞動合同，在訂立第二次固定期限勞動合同時，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到期滿后存在訂立無固定期限勞動合同的可能。如果勞動者在固定期限勞動合同期間遵紀守法，完成了工作任務(wù)，可以依法要求與用人單位續(xù)訂無固定期限勞動合同，用人單位也應(yīng)當(dāng)續(xù)訂，這有利于引導(dǎo)勞動者遵紀守法努力工作，也符合用人單位的利益。因此，在已具備勞動合同法第十四條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同條件的情況下，勞動者續(xù)訂無固定期限勞動合同的權(quán)利應(yīng)予保障，如果用人單位不同意續(xù)訂合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第四十八條規(guī)定承擔(dān)法律后果，即“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”

此外還需注意的是，勞動者在兩次固定勞動合同期滿后繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未表示異議，但未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，勞動者主張用人單位支付未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資差額的，應(yīng)予支持。支付勞動者的第二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月計薪日計算。此類爭議的仲裁時效期間適用勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款的規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同的次日起計算。

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新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審監(jiān)三庭

答疑專家：張 艷

最高人民法院民一庭

Q3

商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，法院在審查被告所提合法來源抗辯是否成立時應(yīng)當(dāng)把握何種標(biāo)準(zhǔn)？

答疑意見：合法來源抗辯是侵害商標(biāo)權(quán)案件中的常見抗辯事由，商標(biāo)法第六十四條第二款對此有相應(yīng)規(guī)定。司法實踐中，判斷合法來源抗辯是否成立，應(yīng)當(dāng)從主、客觀兩方面進行審查。客觀方面須審查被訴侵權(quán)商品是否由銷售者、使用者合法取得，主觀方面須審查銷售者、使用者是否不知道或不應(yīng)當(dāng)知道被訴侵權(quán)商品構(gòu)成侵權(quán)。主、客觀要件相互聯(lián)系，不可分割，且客觀要件的審查對于認定主觀要件是否成立具有重要意義。最高人民法院曾在“納益其爾”商標(biāo)侵權(quán)系列案中【（2022）最高法民再274、275、276、277、278號】明確了合法來源抗辯主客觀要件需要考量的因素。具體而言，對于客觀要件方面的審查，應(yīng)當(dāng)綜合考慮銷售者所處的市場地位、權(quán)利人維權(quán)成本以及市場交易習(xí)慣等因素，對銷售者的舉證責(zé)任作出合理要求。對于在市場經(jīng)營活動中處于較弱地位的個體零售經(jīng)營者，考慮到其通常采取的交易方式較為靈活，專業(yè)程度不高等因素，不宜過于苛求其證據(jù)形式要件的完備，只要其提供的證據(jù)符合一般交易習(xí)慣，能夠指明被訴侵權(quán)商品供貨商的真實身份信息，以及系通過合法購貨渠道和合理價格購入，就應(yīng)當(dāng)認為該銷售者已經(jīng)盡到舉證責(zé)任。對于主觀要件方面的審查，應(yīng)當(dāng)從審查被訴侵權(quán)商品合法來源的證據(jù)著手，結(jié)合銷售者的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習(xí)慣等進行綜合判斷。銷售者提供的合法來源證據(jù)與其注意義務(wù)程度相當(dāng)?shù)模梢酝贫ㄆ渲饔^上不知道也不應(yīng)當(dāng)知道所銷售的系侵權(quán)商品。

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北京市高級人民法院民三庭

答疑專家：晏 景

最高人民法院民三庭

Q4

承運人為貨主投保海上貨物運輸險，并告知保險人不得行使代位求償權(quán)即放棄向承運人追究貨損責(zé)任，此類保險合同是否有效？

答疑意見：如果雙方訂立的海上貨物運輸保險合同本身不存在無效、可撤銷等效力問題，合同中約定保險人不得向投保人行使代位求償權(quán)，無論該條款本身效力如何，都不應(yīng)影響保險合同整體的效力。至于當(dāng)事人在海上貨物運輸保險合同中約定的保險人不得向投保人行使代位求償權(quán)條款，一般也應(yīng)認為有效。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》第八條規(guī)定：“投保人和被保險人為不同主體，因投保人對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故，保險人依法主張代位行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋?quán)利的，人民法院應(yīng)予支持，但法律另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外。”法律上未禁止在財產(chǎn)保險合同中約定保險人不得向投保人行使代位求償權(quán)。代位求償權(quán)系保險人的權(quán)利，保險人在保險合同中自愿放棄向投保人代位求償?shù)臋?quán)利，嗣后又違背誠信原則向投保人代位求償，不應(yīng)支持；另一方面，保險人之所以同意放棄代位求償權(quán)，一般系出于商業(yè)利益考量，一些較大的貨運企業(yè)往往掌握有大量的貨源即貨運險業(yè)務(wù)來源，保險人以放棄代位求償權(quán)為代價換取大量穩(wěn)定的業(yè)務(wù)，系保險人在精算基礎(chǔ)上所作的商業(yè)安排，互利共贏且不損害第三人利益，司法裁判應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，保護在實踐中形成的、不違反法律強制性規(guī)定的商業(yè)交易模式。如果保險合同對于保險人放棄代位求償權(quán)附有條件，比如預(yù)約保險合同中約定申報的貨物數(shù)量達到一定的量后，才有權(quán)要求保險人放棄對投保人行使代位求償權(quán)的，投保人對保險人行使代位求償權(quán)的抗辯，也要符合合同約定的條件。

另外，雖然在保險人沒有代位求償權(quán)的情況下，可能存在承運人與貨主聯(lián)合騙保的道德風(fēng)險問題，但該風(fēng)險無論保險人是否有代位求償權(quán)都始終存在，歸根結(jié)底是屬于理賠中的事故認定問題，故并非本問題所考慮的范疇，保險公司如發(fā)現(xiàn)不存在真實發(fā)生的保險事故，可以不予理賠。還有觀點認為，保險人預(yù)先放棄代位求償權(quán)可能導(dǎo)致承運人不積極履行其謹慎管貨的義務(wù)。對此，個人認為，一方面貨主針對承運人過錯造成的損失也可以選擇直接向承運人主張賠償，另一方面保險人也會根據(jù)承運人的業(yè)務(wù)履行情況考慮后續(xù)合同簽訂和條款約定，市場會平衡雙方利益，故不影響合同中保險人自愿放棄行使代位求償權(quán)條款的效力。

咨詢?nèi)耍褐x振銜

上海海事法院海商審判庭 謝振銜

答疑專家：金曉峰

上海市高級人民法院海事及海商審判庭

來源：人民法院報