郭志媛 | 我國刑事證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)代化與本土化

【作者】郭志媛( 中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師 ）

【來源】《法學雜志》2024年第5期 “熱點透視 ”

內容提要：刑事證據(jù)規(guī)則是指刑事訴訟中收集、審查、判斷證據(jù)所運用的各種規(guī)范和準則，其在發(fā)現(xiàn)事實真相、保障訴訟參與人權利、限制裁判者自由裁量權和維護特定社會關系等方面均具有重要意義。然而，我國的刑事證據(jù)規(guī)則尚處于起步階段：刑事證據(jù)規(guī)則的立法過于分散且權威性較低，不同刑事證據(jù)規(guī)則獲得的立法資源不均衡，刑事證據(jù)規(guī)則的種類和內容也并不完整。在即將迎來的《刑事訴訟法》第四次修改中，刑事證據(jù)規(guī)則的修改應以現(xiàn)代化、本土化為方向，一方面完善現(xiàn)行法中有關證據(jù)調查規(guī)則、證據(jù)可采性規(guī)則和證據(jù)審查判斷規(guī)則的內容，并將其吸收、凝練，寫入《刑事訴訟法》；另一方面對傳聞證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則等國外較為成熟的刑事證據(jù)規(guī)則加以借鑒。

關鍵詞：刑事證據(jù)規(guī)則；現(xiàn)代化；本土化

目次

一、刑事證據(jù)規(guī)則的重要意義

二、我國刑事證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展與問題檢視

三、我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善路徑

四、結語

一、刑事證據(jù)規(guī)則的重要意義

2014年10月，中共中央在《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中首次提出“全面推進以審判為中心的訴訟制度改革”。“以審判為中心”要求庭審實質化，庭審實質化離不開法庭的舉證、質證與證據(jù)的審查判斷，而這一系列與證據(jù)有關的活動均需要完備的刑事證據(jù)規(guī)則加以保障和實現(xiàn)。

刑事證據(jù)規(guī)則是指“收集和運用證據(jù)的規(guī)范和準則”[1]，當然也有學者將其定義為“在訴訟中收集、審查、判斷證據(jù)應當遵循的規(guī)則”[2]。上述定義大同小異，基本上囊括了刑事訴訟中與證據(jù)有關的活動涉及的所有規(guī)則。實際上，刑事訴訟中與證據(jù)有關的活動主要包括取證、舉證、質證和認證活動。取證是偵查活動的主要任務，因此與取證有關的規(guī)則實際上是偵查活動中偵查機關應遵守的行為準則（如訊問規(guī)則、勘驗規(guī)則、搜查規(guī)則等），[3]并不在本文的研究范圍之內。舉證、質證作為法庭調查的主要內容，二者密切相關，涉及的刑事證據(jù)規(guī)則也渾然一體。認證是裁判者對證據(jù)進行審查、判斷的過程。在英美法系國家有陪審團參與的案件中，認證過程包括兩個階段：首先由法官運用證據(jù)可采性規(guī)則篩選出有可采性的證據(jù)，交給陪審團；其次陪審團再運用證據(jù)審查判斷規(guī)則對這些證據(jù)進行審查判斷。在大陸法系國家，對證據(jù)能力和證明力的審查均由法官進行，認證規(guī)則也就自然可以分為與證據(jù)能力有關的規(guī)則和與證明力有關的規(guī)則。[4]

刑事證據(jù)規(guī)則在多個方面具有重要意義。首先，刑事證據(jù)規(guī)則有利于發(fā)現(xiàn)事實真相。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則排除陳述者在法庭之外作出的陳述。由于這種陳述在法庭上只能以筆錄形式呈現(xiàn)，因此很有可能不準確，甚至完全與原意相反。[5]又如，意見證據(jù)規(guī)則排除陳述者猜測性、評論性、推斷性的陳述，目的是盡可能保障陳述的真實性。其次，刑事證據(jù)規(guī)則具有人權保障功能，這主要體現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)則上。非法證據(jù)排除規(guī)則通過有力遏制刑訊逼供等非法取證手段，有力地保障了犯罪嫌疑人、被告人的生命權、健康權等人身權利與合法的財產權利，尤其維護了犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性，使犯罪嫌疑人、被告人能夠真正作為訴訟主體參與到訴訟中。除此之外，傳聞證據(jù)規(guī)則也能夠通過要求陳述者出庭陳述實現(xiàn)被告人的對質權。再次，刑事證據(jù)規(guī)則可以有效約束裁判者的自由心證，防止自由裁量權濫用。在歷史上曾經存在的法定證據(jù)制度中，裁判者完全依據(jù)證據(jù)規(guī)則定案，沒有任何自由裁量權；而在自由心證制度產生之初，裁判者卻享有完全的自由裁量權，可以在沒有法律依據(jù)的情況下作出裁判。以上兩種證據(jù)制度中裁判權的運行均不科學。今天的自由心證制度在賦予裁判者自由裁量權的同時通過刑事證據(jù)規(guī)則對其加以限制，使裁判者的裁判能夠保持在人類總結證明活動得出的經驗法則框架之內，[6]從而使裁判權的運行自由而有約束，相對科學合理。最后，刑事證據(jù)規(guī)則還能夠維護特定的社會關系。例如，親屬免證權規(guī)則使得家庭倫理親情關系不在追訴犯罪的過程中被破壞，其他的免證權規(guī)則也可以維護對應的社會關系。[7]綜上所述，刑事證據(jù)規(guī)則對刑事訴訟的重要性不言而喻。

二、我國刑事證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展與問題檢視

（一）我國刑事證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展

刑事證據(jù)規(guī)則是在英美法系古老的對抗式庭審中逐步產生的。如今，英美法系國家已經有了豐富而完善的刑事證據(jù)規(guī)則體系。雖然其法律形式以判例法為主，但其證據(jù)法大多以法典的形式存在，[8]刑事證據(jù)規(guī)則在證據(jù)法典中也有舉足輕重的地位。大陸法系國家在進入“自由心證”時代后，雖然對法定證據(jù)制度中束縛法官手腳的刑事證據(jù)規(guī)則有所反感，但進入20世紀后，也或多或少地將英美法系國家較為成熟的刑事證據(jù)規(guī)則吸收入本國的成文法中，并完成了本土化改造。[9]

相比之下，我國刑事證據(jù)規(guī)則體系的構建才剛剛起步。1979年《刑事訴訟法》除口供補強規(guī)則（第35條）外，并沒有規(guī)定任何其他的刑事證據(jù)規(guī)則。隨著1996年《刑事訴訟法》迎來第一次修改，我國開始借鑒當事人主義的訴訟模式，英美法系的刑事證據(jù)規(guī)則也進入了我國證據(jù)法學者的視野，彼時學界還開展了關于證據(jù)法法典化的熱烈討論。然而，刑事證據(jù)規(guī)則在立法層面始終進展緩慢。隨著余祥林案、趙作海案等冤錯案件的曝光，國家逐漸意識到刑訊逼供及其帶來的冤假錯案對司法公正的嚴重破壞性，在2010年頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”），其對我國刑事證據(jù)規(guī)則體系的構建具有里程碑式的意義。一方面，“兩個證據(jù)規(guī)定”首次較為全面地規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對刑訊逼供等非法取證行為起到了有力的遏制作用。這些規(guī)定被2012年《刑事訴訟法》與2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）吸收，又被2017年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等司法解釋進一步完善，非法證據(jù)排除規(guī)則也成為我國刑事司法中的“頭號”證據(jù)規(guī)則。另一方面，“兩個證據(jù)規(guī)定”中多處涉及一些刑事證據(jù)規(guī)則的內容，或是體現(xiàn)了一些刑事證據(jù)規(guī)則的立法精神，包括關聯(lián)性規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則等。[10]這些規(guī)定大多被2012年《高法解釋》吸收。除此之外，2012年《刑事訴訟法》還確立了有限的律師特免權規(guī)則（第46條）、舉證責任規(guī)則（第49條）和證人、鑒定人的出庭作證規(guī)則（第187條、第188條）等。證人、鑒定人的出庭作證規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了親屬特免權規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則的精神。2012年《高法解釋》針對各種證據(jù)種類分別規(guī)定了不同的審查規(guī)則。至此，我國的刑事證據(jù)規(guī)則體系基本定型，至今未發(fā)生顯著變化。

（二）我國刑事證據(jù)規(guī)則的問題檢視

通過梳理我國刑事證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展可以看出，我國現(xiàn)有的刑事證據(jù)規(guī)則并不完善，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，我國刑事證據(jù)規(guī)則的立法分散，權威性不足。《刑事訴訟法》中較為明確的認證規(guī)則只有非法證據(jù)排除規(guī)則（第56—60條）和口供補強規(guī)則（第55條第1款），此外還有一些舉證、質證規(guī)則分散在《刑事訴訟法》各處。[11]上述規(guī)則往往還會在《高法解釋》中重申，法律效力較高。然而，絕大多數(shù)認證規(guī)則僅規(guī)定在《高法解釋》中，包括原始物證、書證優(yōu)先規(guī)則（2021年《高法解釋》第83條、第84條），意見證據(jù)規(guī)則（2021年《高法解釋》第88條第2款）和特定證據(jù)的補強規(guī)則（2021年《高法解釋》第143條）等。這些《高法解釋》中的刑事證據(jù)規(guī)則法律效力較低，但在理論上，它們與規(guī)定在《刑事訴訟法》中的刑事證據(jù)規(guī)則具有相同的重要性。其他規(guī)范性文件甚至也會確立刑事證據(jù)規(guī)則，例如，《最高人民檢察院關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》確立了測謊意見證據(jù)規(guī)則。[12]由于刑事訴訟涉及公安機關、檢察院和法院等多個國家專門機關，規(guī)定在《刑事訴訟法》之外的刑事證據(jù)規(guī)則只對頒布該規(guī)定的專門機關具有約束力，因此這類規(guī)則在各專門機關之間的實施效果必然會大打折扣。這種局面的形成與我國證據(jù)法的立法模式有關——證據(jù)立法依附于訴訟法，必然在一定程度上具有分散性。另外，這也與司法解釋在我國法律體系中的特殊地位有關。司法解釋并非理論上的正式法源，卻在案件裁判中起到補充甚至替代立法的關鍵作用，在司法解釋中規(guī)定大量刑事證據(jù)規(guī)則也就不足為奇了。當然，造成這一局面的最根本原因還是立法者對刑事證據(jù)規(guī)則的重視程度不夠，導致很多刑事證據(jù)規(guī)則并未上升到法律層面。

第二，我國刑事證據(jù)規(guī)則的立法資源不均衡，許多刑事證據(jù)規(guī)則的內容不完整，部分刑事證據(jù)規(guī)則類型缺失。根據(jù)前文所述，刑事證據(jù)規(guī)則可以分為取證規(guī)則（本質為偵查規(guī)則），舉證、質證規(guī)則和認證規(guī)則，其中認證規(guī)則最為重要，又可以分為與證據(jù)能力有關的規(guī)則和與證明力有關的規(guī)則。一個完善的刑事證據(jù)規(guī)則體系應當在立法層面兼顧以上幾種刑事證據(jù)規(guī)則，主要的刑事證據(jù)規(guī)則都應當規(guī)定在《刑事訴訟法》中。然而，我國的刑事證據(jù)規(guī)則立法呈現(xiàn)出典型的“不平衡、不充分”的局面：非法證據(jù)排除規(guī)則作為我國刑事司法中的“頭號”證據(jù)規(guī)則，擁有充足的立法資源，占據(jù)了《刑事訴訟法》“證據(jù)”一章近一半的篇幅和《高法解釋》“證據(jù)”一章中專門的一節(jié)，此外《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等若干司法解釋也專門規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則的內容相對完善，排除范圍、排除程序等具體內容在法律和司法解釋中都有明確規(guī)定。相比之下，不少刑事證據(jù)規(guī)則僅體現(xiàn)為《高法解釋》中的數(shù)個或一個條文，甚至一款、一項，這些規(guī)則的內容細節(jié)也并不完整。例如，關于意見證據(jù)規(guī)則，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第701條、第702條分別規(guī)定了證人意見和專家證人意見能夠被采納的三種情形，[13]但我國的意見證據(jù)規(guī)則僅體現(xiàn)為對證人“猜測性、評論性、推斷性”證言的排除，且只規(guī)定了一種例外，[14]該規(guī)定并不能滿足實踐中出現(xiàn)的鑒定人和犯罪嫌疑人、被告人意見證據(jù)的排除問題。此外，許多重要的刑事證據(jù)規(guī)則在我國法律中尚付闕如，如品格證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則。形成上述局面的原因在于，刑事證據(jù)規(guī)則是當事人主義訴訟模式下的產物，而我國的訴訟模式中職權主義仍較為明顯，整體引入刑事證據(jù)規(guī)則確有可能與我國的刑事司法體制“水土不服”，因此立法者無意于在整體上構建我國的刑事證據(jù)規(guī)則體系，從而造就了我國不完整的刑事證據(jù)規(guī)則類型和內容。但是，由于我國刑訊逼供等非法取證行為曾一度十分猖獗，構建完善的非法證據(jù)排除規(guī)則并強化其實施就顯得尤為必要，因此非法證據(jù)排除規(guī)則就成為了我國刑事司法中的“頭號”證據(jù)規(guī)則。

第三，我國刑事證據(jù)規(guī)則稍顯過時，亟待更新。如前文所述，2012年《刑事訴訟法》和《高法解釋》修改之后，我國的刑事證據(jù)規(guī)則基本定型，近12年來并未發(fā)生顯著變化。但在這期間，犯罪形勢和刑事司法環(huán)境均發(fā)生了不小的變化，過去進行的具有試探意義的司法改革也迎來了進一步向前探索和發(fā)展的契機。舉例來說，非法證據(jù)排除規(guī)則在設立之初的主要目的是防范刑訊逼供，因此對物證、書證的排除略顯寬松，甚至可以說是“以不排除為原則，排除為例外”，成為“非法物證、書證不排除規(guī)則”。隨著人權保障觀念的強化，偵查行為理應變得更加規(guī)范，是否應當重新思考物證、書證排除的條件，或將更多實物證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則，又或對法律規(guī)定的“不符合法定程序”“補正”“合理解釋”等表述作進一步解釋？又如，隨著犯罪圈的擴張，我國已經進入輕罪時代，認罪認罰從寬制度的實施更是塑造出認罪案件與不認罪案件這兩種截然不同的訴訟進路。對于認罪案件乃至適用速裁程序的案件，在刑事證據(jù)規(guī)則上是否應當有所調整，甚至簡化？對于不認罪而需要嚴格適用普通程序進行庭審的案件，基于庭審實質化的要求，是否應當適用更加豐富而完備的刑事證據(jù)規(guī)則？這些問題需要進一步探討，目前無法得出明確的結論。但可以肯定的是，2012年《刑事訴訟法》和《高法解釋》確立的單一而不完備的刑事證據(jù)規(guī)則體系已經稍顯過時，越來越難以適應趨于多元化的審判模式和日益強化的人權保障觀念，亟待更新。

三、我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善路徑

2023年9月，《刑事訴訟法》的第四次修改被列入十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃，[15]這無疑為我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善提供了絕佳契機。然而，我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善是一個宏大的命題，僅憑《刑事訴訟法》的一次修改無法大功告成。作為一項“牽一發(fā)而動全身”的長期、系統(tǒng)工程，刑事證據(jù)規(guī)則的修改勢必涉及整個證據(jù)制度的改良甚至是整個刑事司法體制的改革。因此，本文無意于描繪我國刑事證據(jù)規(guī)則修改的微觀細節(jié)，而僅試圖從宏觀方面為我國刑事證據(jù)規(guī)則完善的方向與思路提出建議。在完善方向上，我國的刑事證據(jù)規(guī)則應堅持現(xiàn)代化、本土化的方向。所謂現(xiàn)代化，就是結合我國犯罪形勢的變化與刑事司法的發(fā)展趨勢，對我國的刑事證據(jù)規(guī)則進行與時俱進的完善。正如前文所述，我國的刑事證據(jù)規(guī)則在2012年之后就沒有發(fā)生顯著變化，因此現(xiàn)代化就顯得更為必要。所謂本土化，就是吸收和借鑒國外較為成熟的刑事證據(jù)規(guī)則，并將其與本國刑事司法體制相結合。英美法系國家的刑事證據(jù)規(guī)則豐富而完善，但在吸收和借鑒其刑事證據(jù)規(guī)則時，應當注意彼此訴訟模式的不同之處，切忌進行盲目的法律移植，這樣才能保證我國的刑事證據(jù)規(guī)則具有良好的實施效果。在完善思路上，本文針對現(xiàn)有的刑事證據(jù)規(guī)則和尚未規(guī)定的刑事證據(jù)規(guī)則提出了不同的完善思路，茲分述如下。

（一）針對現(xiàn)有的刑事證據(jù)規(guī)則：豐富內容、凝練規(guī)范

雖然不同學者對我國現(xiàn)有的刑事證據(jù)規(guī)則是否已形成體系仍有爭議，[16]但毋庸置疑，我國現(xiàn)在已經初步規(guī)定了一系列刑事證據(jù)規(guī)則。針對這些規(guī)則，一方面應參考國外有關規(guī)定完善其內容，另一方面應當將其從《高法解釋》等司法解釋中梳理、凝練出來，并將核心表述規(guī)定于《刑事訴訟法》中，同時于《高法解釋》等司法解釋中規(guī)定更多操作細節(jié)。對此，后文將針對我國的三類不同刑事證據(jù)規(guī)則逐一展開論述。

1.證據(jù)調查規(guī)則。證據(jù)調查規(guī)則即舉證、質證規(guī)則，主要是指法庭調查環(huán)節(jié)規(guī)范控辯雙方舉證、質證的一系列規(guī)則。我國現(xiàn)有的證據(jù)調查規(guī)則主要有舉證責任規(guī)則，證人、鑒定人出庭作證規(guī)則，法庭調查規(guī)則以及一些體現(xiàn)特免權精神的規(guī)則。

舉證責任規(guī)則規(guī)定在《刑事訴訟法》第51條，主要內容為控方承擔舉證責任。該規(guī)則本身已較為清晰完善，但考慮到學界對于某些特殊情形（如巨額財產來源不明罪）中辯方是否承擔舉證責任的問題存在爭議，本條可以在規(guī)定控方承擔舉證責任的原則之后，增設若干辯方承擔舉證責任的例外，從而終結學界爭議，使舉證責任規(guī)則趨于嚴謹。辯方承擔舉證責任的例外應明確、有限，以防其架空原則。

證人、鑒定人出庭作證規(guī)則規(guī)定在《刑事訴訟法》第192條、第193條，主要內容為證人、鑒定人出庭作證的條件與不出庭作證的后果。證人出庭難是我國刑事司法長期以來面臨的難題，即使是在2012年《刑事訴訟法》修改強化證人出庭之后，實證研究也表明證人出庭率仍處于較低水平。[17]從證據(jù)規(guī)則的角度來講，證人出庭作證是許多其他刑事證據(jù)規(guī)則運行的前提。提高證人出庭率需多措并舉，從完善立法的角度，本文認為應對證人、鑒定人出庭的條件中“人民法院認為證人/鑒定人有必要出庭”這一項條件進行限縮解釋甚至刪除，從立法層面為證人、鑒定人出庭松綁。

法庭調查規(guī)則的主要內容是法庭調查環(huán)節(jié)的流程，前文所述證人、鑒定人出庭作證規(guī)則是法庭調查規(guī)則的子規(guī)則。法庭調查規(guī)則為許多其他刑事證據(jù)規(guī)則提供了程序基礎。然而，《刑事訴訟法》關于法庭調查規(guī)則的規(guī)定過于原則，在數(shù)量上僅有7條（第191-197條），在內容上以調查手段為主，鮮有調查程序。相比之下，《高法解釋》用大量的條文（第240-279條）規(guī)定了法庭調查程序，包括訊問被告人的順序、證人出庭作證的流程等，似有“喧賓奪主”之嫌。《刑事訴訟法》作為程序法，理應規(guī)定程序性規(guī)則，在《刑事訴訟法》的第四次修改可能大幅增加條文數(shù)量，實現(xiàn)法典化的背景下，[18]應當考慮將《高法解釋》中較為成熟的法庭調查規(guī)則整合并吸收入《刑事訴訟法》，如在《刑事訴訟法》中專條規(guī)定法庭調查的順序、訊問被告人和詢問證人的規(guī)則等。另外，未來可以考慮在符合一定條件的案件（如被告人不認罪，重大、復雜，事實存疑的案件）中引入英美法系庭審中的交叉詢問規(guī)則，增強庭審的對抗性，促進庭審實質化。

特免權規(guī)則是指在法定情形下，特定主體基于某些特殊關系享有拒絕作證權的規(guī)則，[19]其以犧牲真實發(fā)現(xiàn)為代價保護特殊的社會關系。比較法上的特免權規(guī)則已經十分豐富，包括基于親屬關系的特免權、基于職業(yè)關系的特免權等，但我國的相關規(guī)定并不完善。《刑事訴訟法》第48條雖然可以視為辯護律師特免權規(guī)則之規(guī)定，但法律的表述是從保密義務角度出發(fā)的，并未真正規(guī)定辯護律師有免于作證的權利。《刑事訴訟法》第193條第1款雖然規(guī)定了配偶、父母、子女可以免于強制到庭，但該規(guī)定只免除有關人員的出庭義務，未實質免除其作證義務，因此只能說體現(xiàn)了親屬特免權規(guī)則的精神。《刑事訴訟法》的第四次修改首先應當將辯護律師的保密義務重述為辯護律師作證特免權規(guī)則，并確立真正意義上的親屬特免權規(guī)則；而未來《刑事訴訟法》的修改則應以確立更多特定主體（如醫(yī)生等）的特免權規(guī)則為目標。

2.證據(jù)可采性規(guī)則。證據(jù)可采性規(guī)則是英美法系證據(jù)規(guī)則的核心內容，可以派生或延伸出許多刑事證據(jù)規(guī)則（主要是排除規(guī)則）。[20]我國《刑事訴訟法》及司法解釋中已經規(guī)定的證據(jù)可采性規(guī)則包括非法證據(jù)排除規(guī)則、證人意見證據(jù)規(guī)則和原始物證、書證優(yōu)先規(guī)則等。

作為我國的“頭號”證據(jù)規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法在形式上已經形成以《刑事訴訟法》規(guī)定為主干，以《高法解釋》和專門性司法解釋為補充的立法體系，在內容上涵蓋了排除主體、排除范圍、排除程序等多個要素，已經相對完備。在《刑事訴訟法》第四次修改中，一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則的內容本身仍應以人權保障為導向作進一步完善。例如，應盡快明確非法的引誘、欺騙與正當?shù)挠崋柌呗灾g的區(qū)別，確立引誘、欺騙取得言詞證據(jù)的排除規(guī)則；應進一步拓展“毒樹之果”原則的適用范圍；應為非法實物證據(jù)排除適當“松綁”等。另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則立法的形式與內容理應成為其他刑事證據(jù)規(guī)則修改的方向與模板，其他刑事證據(jù)規(guī)則的下一步修改應參照非法證據(jù)排除規(guī)則進行，確立“法律+司法解釋”的立法形式和包含主體、適用范圍/條件、程序等諸多要素的立法內容。

目前證人意見證據(jù)規(guī)則僅在《高法解釋》中有規(guī)定。《高法解釋》第88條第2款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經驗判斷符合事實的除外。”一方面，該規(guī)則的表述模糊，不夠嚴謹。“猜測”“評論”“推斷”三者并非同一屬概念下的平行分類，“評論”更側重證人證言的形式，而“猜測”“推斷”則更注重證人證言的內容（證言內容與其依據(jù)的聯(lián)系性），證人可以以“評論”的形式表達“猜測”或“推斷”的意思。另外，“一般生活經驗”的標準十分模糊，且因事實認定者自身的知識、閱歷而異，這會嚴重影響意見證據(jù)規(guī)則適用的統(tǒng)一性。[21]另一方面，該規(guī)則只適用于證人和被害人（《高法解釋》第92條），并不適用于鑒定人和犯罪嫌疑人、被告人。關于鑒定意見的排除問題，雖然鑒定人的專業(yè)性理應使鑒定意見成為意見證據(jù)規(guī)則的例外，但美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第701條對專家證言的可采性也作出了較為嚴格的規(guī)定，要求專家證言“基于足夠的事實和數(shù)據(jù)，可靠的原理和方法”，并起到“幫助審判者理解”的作用。[22]相比之下，我國并沒有類似的根據(jù)鑒定意見內容判斷其可采性的規(guī)則，而大多僅通過判斷鑒定程序的合法性（正當性）來決定鑒定意見的可采性（《高法解釋》第98條第8項除外）。由于意見證據(jù)規(guī)則本質是服務于證明的真實性（而非證明的合法性、正當性）的刑事證據(jù)規(guī)則。[23]所以《高法解釋》第98條往往并不被認為是我國的鑒定意見證據(jù)規(guī)則。關于口供中所含意見證據(jù)的排除問題，由于犯罪嫌疑人、被告人屬于英美法系國家的普通證人范疇，所以英美法系國家對于該問題無須特殊規(guī)定，但我國則完全沒有對該問題作出規(guī)定。綜上，本文認為，在《刑事訴訟法》第四次修改中，首先應當在《刑事訴訟法》中專條規(guī)定意見證據(jù)規(guī)則，對證人證言（被害人陳述）、鑒定意見和口供中的意見證據(jù)作出分別規(guī)定。在規(guī)定鑒定意見證據(jù)規(guī)則時，同時考慮鑒定程序的合法性和鑒定內容的真實性，并將具體標準規(guī)定在《高法解釋》中。《高法解釋》第88條規(guī)定的“一般生活經驗”應更換為更具可操作性的標準。

原始物證、書證優(yōu)先規(guī)則也僅在《高法解釋》中有規(guī)定。《高法解釋》第83條、第84條分別規(guī)定：“據(jù)以定案的物證應當是原物”“據(jù)以定案的書證應當是原件”。除此之外，在對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查中，《高法解釋》也規(guī)定了應當對視聽資料是否為原件、電子數(shù)據(jù)是否使用原始儲存介質進行審查（《高法解釋》第108條、第110條）。這一規(guī)則對應比較法中的最佳證據(jù)規(guī)則。最佳證據(jù)規(guī)則起源于英國，主要內容為除法定的例外情形外，非原始的書證不具有可采性。[24]其原理在于書證具有易于復制、復制件與原件難以鑒別等特點，所以書證的原始性就顯得尤為重要。隨著時代的發(fā)展，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍在擴大。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的最佳證據(jù)規(guī)則的適用對象從書證擴展到了“書寫品、錄制品或者影像內容”，并規(guī)定了多個法定例外情形。[25]相比之下，我國的原始物證、書證優(yōu)先規(guī)則仍存在一定的問題，理應修改完善。首先是原始物證優(yōu)先規(guī)則。由于物證難以復制（有些物證難以移動），比較法上較少對物證的原始性提出要求。我國既然選擇規(guī)定原始物證優(yōu)先規(guī)則，就應當規(guī)定多種例外情形，畢竟并非所有原始物證都適合在法庭上出示。從這個角度講，《高法解釋》第83條的規(guī)定在內容上已經較為完善，可以在修改其表述，使之更加有條理后吸收入《刑事訴訟法》。其次是原始書證優(yōu)先規(guī)則。目前我國對書證原始性的要求過于嚴格，僅規(guī)定“取得原件確有困難的”可以使用復制件，在一定程度上阻礙了證明活動的順暢進行。可以考慮將“取得原件確有困難的”修改為原件毀損滅失、原件經合法程序無法取得等多種具體情形，同時參考美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，增設“原件與關鍵問題沒有密切聯(lián)系”作為例外，[26]提升證明的靈活性。以上內容都應當被吸收入《刑事訴訟法》。最后，關于視聽資料、電子數(shù)據(jù)的原始性，目前的《高法解釋》僅將這兩種證據(jù)的原始性規(guī)定為審查判斷的對象，沒有規(guī)定相應的排除規(guī)則，未來應當在《刑事訴訟法》中針對這兩種證據(jù)確立與原始物證、書證類似的排除規(guī)則，并同時規(guī)定法定的例外情形。

除以上規(guī)則外，《高法解釋》中對不同種類證據(jù)的審查認定規(guī)則中還有一些零星的證據(jù)可采性規(guī)則。例如，在審查物證、書證、鑒定意見和電子數(shù)據(jù)時，《高法解釋》提出要對關聯(lián)性進行審查（第82條、第97條、第98條、第108條），但并沒有規(guī)定排除不具有關聯(lián)性的證據(jù)。未來應當對上述規(guī)定進行整合，在《刑事訴訟法》中增設“排除不具有關聯(lián)性的證據(jù)”之規(guī)定，即確立關聯(lián)性規(guī)則，并吸收后文所述的品格證據(jù)規(guī)則作為其子規(guī)則。

3.證據(jù)審查判斷規(guī)則。證據(jù)審查判斷規(guī)則主要是指與證明力有關的認證規(guī)則。這類規(guī)則在刑事證據(jù)規(guī)則體系中并不多見，其典型代表為補強證據(jù)規(guī)則。

補強證據(jù)規(guī)則主要是指口供補強規(guī)則，其具有重要意義：一方面，其可以引導控方完善證據(jù)鏈條，從而促進事實真相的發(fā)現(xiàn)；另一方面，其可以弱化口供的主導性地位，從而減少刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生。我國《刑事訴訟法》早已規(guī)定了口供補強規(guī)則。1979年《刑事訴訟法》就作出了“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定（第35條），并一直沿用至今。然而，實踐中卻有辦案人員人為地將共同犯罪案件拆分成多個案件，在每個被拆分的案件中，該案被告人的同案犯就都成了該案的證人，從而使該案產生了除被告人供述之外的其他證據(jù)種類。這種做法規(guī)避了法律規(guī)定，違背了口供補強規(guī)則的立法精神。因此，《刑事訴訟法》修改時應明確規(guī)定只有共犯供述不能定案的規(guī)則，同時禁止辦案人員在此種情況下人為拆分案件。除此之外，雖然學界對補強證據(jù)規(guī)則的研究主要集中在口供補強規(guī)則，但我國法律規(guī)定了除口供外其他證據(jù)的補強規(guī)則。《高法解釋》第143條規(guī)定了兩種需要補強的證據(jù)——部分喪失認知、表達能力的陳述者的陳述和與被告人有利害關系的證人所作證言。[27]《刑事訴訟法》第四次修改應將本條從《高法解釋》中吸收，作為口供外其他證據(jù)的補強規(guī)則加以規(guī)定。隨著司法實踐的進一步發(fā)展，未來可以考慮將更多證明力可能有瑕疵的證據(jù)納入補強證據(jù)規(guī)則的范圍，如規(guī)定某些性犯罪中的被害人陳述需要補強。

除補強證據(jù)規(guī)則外，《高法解釋》對不同種類證據(jù)的審查規(guī)則中也有特定證據(jù)證明力的證據(jù)審查判斷規(guī)則。例如，《高法解釋》第91條、第96條分別規(guī)定了在證人（被害人）和犯罪嫌疑人、被告人的庭前陳述與庭上陳述不一致時，應當采信庭前陳述還是庭上陳述的問題。《高法解釋》提出的解決方案是采信更能與其他證據(jù)相印證的陳述，體現(xiàn)了我國刑事證明的“印證證明模式”。實際上，庭審中當面陳述的真實性和證明力天然地高于庭前書面證言（口供）的真實性，因此《高法解釋》的規(guī)定并不完全科學。特別是在我國引入傳聞證據(jù)規(guī)則之后，庭前陳述可能因不具有證據(jù)能力而被排除，從而失去了與庭上陳述比較證明力的資格。因此，未來將該規(guī)定吸收入《刑事訴訟法》的同時，應結合傳聞證據(jù)規(guī)則進行修改：排除沒有證據(jù)能力的庭前陳述，對于有證據(jù)能力的庭前陳述，其在與庭上陳述比較證明力時，僅應將“是否與其他證據(jù)相互印證”作為參考因素之一，而非決定性因素。

（二）適當借鑒、吸收國外其他刑事證據(jù)規(guī)則

除修改完善既有的規(guī)則外，我國刑事證據(jù)規(guī)則的進步還有賴于借鑒、吸收一些其他較為成熟的刑事證據(jù)規(guī)則，主要是傳聞證據(jù)規(guī)則和品格證據(jù)規(guī)則。

傳聞證據(jù)規(guī)則通過排除陳述者庭外陳述的效力來要求陳述者當庭陳述，一方面可以增強陳述者陳述的真實可信性，另一方面也可以保障被告人在法庭上的對質權，因此是一項兼顧真實發(fā)現(xiàn)與人權保障的重要刑事證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)則起源于英國，后來被美國法吸收發(fā)展。目前，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》已經規(guī)定了非常完善的傳聞證據(jù)規(guī)則體系，包括傳聞證據(jù)的定義、傳聞證據(jù)排除的多種例外等。然而，我國并沒有在真正意義上確立傳聞證據(jù)規(guī)則。《刑事訴訟法》第192條第3款雖然規(guī)定“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”，但該規(guī)定的出發(fā)點是強化鑒定人出庭而非規(guī)定鑒定意見的證據(jù)能力，因此只能說體現(xiàn)了傳聞證據(jù)規(guī)則的精神。《高法解釋》第91條第3款規(guī)定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。”該規(guī)定雖然表述上類似《刑事訴訟法》第192條第3款，但與傳聞證據(jù)規(guī)則無關，因為如果法庭無法確定證據(jù)的真實性，自然不會采信該證據(jù)，這與證據(jù)種類和證人是否出庭無關。由此可見，我國關于傳聞證據(jù)規(guī)則的規(guī)定基本處于空白狀態(tài)，確立傳聞證據(jù)規(guī)則應當成為《刑事訴訟法》第四次修改的重要目標之一。首先，《刑事訴訟法》應明確傳聞的含義為陳述者的庭外陳述，明確傳聞證據(jù)規(guī)則的適用對象為證人、被害人和鑒定人。其次，優(yōu)化證人、鑒定人出庭制度的立法與實踐是傳聞證據(jù)規(guī)則運行的必要前提。如果證人、鑒定人出庭率極低的現(xiàn)象仍然持續(xù)，庭審中的證人證言、鑒定意見絕大多數(shù)都是傳聞證據(jù)，依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則將其排除后案件事實將無法認定。對此，應當限縮解釋或刪除立法規(guī)定的證人、鑒定人出庭條件中“人民法院認為證人/鑒定人有必要出庭”的規(guī)定。最后，比較法上的傳聞證據(jù)規(guī)則有豐富的例外，我國在規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則的初期，無須也不宜將比較法上的例外規(guī)定照單全收，而應優(yōu)先規(guī)定一些含義較為確定、適用較為成熟的例外規(guī)定，其余例外規(guī)定留待實踐中進一步探索。

品格證據(jù)規(guī)則是關聯(lián)性規(guī)則的子規(guī)則之一。廣義上的“品格”包括聲譽、行為傾向和過去發(fā)生的類似事件，[28]故學界所稱“類似事實證據(jù)規(guī)則”也是品格證據(jù)規(guī)則的一部分。國外的品格證據(jù)規(guī)則紛繁復雜，但大多在原則上否定品格證據(jù)的可采性，同時設置諸多例外，如被告人方提出的證明其具有良好品格的證據(jù)具有可采性；公訴人或被告人提出的有關被害人品格的證據(jù)具有可采性；用以證明證人證言可信性的品格證據(jù)具有可采性；等等。品格證據(jù)經常出現(xiàn)在我國的司法實踐中，如在很多案件中，被告人的家屬會向法院提交被告人一貫表現(xiàn)良好的書面證明，并收集被告人所在社區(qū)、單位、學校等地成員的簽名以增強證明力。這類證據(jù)往往無法被用于證明案件事實。目前，我國的品格證據(jù)規(guī)則基本處于空白狀態(tài)，《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第36條第4項也僅僅將“被告人平時表現(xiàn)”這一品格證據(jù)作為量刑情節(jié)之一。《刑事訴訟法》第四次修改應當吸收品格證據(jù)規(guī)則。具體來說，《刑事訴訟法》應首先明確“品格”的定義，規(guī)定品格證據(jù)不具有可采性的原則；其次規(guī)定被告人方提出的證明其具有良好品格的證據(jù)具有可采性，即將其從量刑參考上升為定罪證據(jù)，從司法解釋上升至《刑事訴訟法》；最后規(guī)定品格證據(jù)原則上可用于證明證人證言、被害人陳述的可信性，并規(guī)定若干例外。

四、結語

隨著“以審判為中心”的訴訟制度改革深入推進和庭審實質化要求的進一步提高，重大、復雜案件庭審的對抗性必然會進一步增強，刑事證據(jù)規(guī)則在庭審中的作用也將越發(fā)不可替代。雖然自1979年第一部《刑事訴訟法》頒布以來，我國的刑事證據(jù)制度已經得到了一定的發(fā)展，但我國的刑事證據(jù)規(guī)則仍處于起步階段。未來我國刑事證據(jù)規(guī)則的發(fā)展應以本土化、現(xiàn)代化為目標：針對現(xiàn)有的證據(jù)調查規(guī)則、證據(jù)可采性規(guī)則和證據(jù)審查判斷規(guī)則，應當在完善其內容的同時提升其立法位階，將其從司法解釋中凝練、吸收，寫入《刑事訴訟法》；此外還應借鑒比較法中較為成熟的刑事證據(jù)規(guī)則。當然，刑事證據(jù)規(guī)則的完善不可能一蹴而就，而應逐步完成，正所謂“緩而圖之，則為大利；急而成之，則為大害”[29]。《刑事訴訟法》第四次修改應抓住眾多刑事證據(jù)規(guī)則的主要矛盾，針對核心問題進行修改。待本次修改完成后，刑事證據(jù)規(guī)則在實踐中的廣泛運用會演化出更能夠與我國刑事司法環(huán)境相適應的細節(jié)性規(guī)定，屆時可以通過制定司法解釋或試點改革等方式進一步探索刑事證據(jù)規(guī)則的細節(jié)規(guī)定，再將這些細節(jié)規(guī)定吸收入更遠期的《刑事訴訟法》修改中。我們有理由相信，隨著未來我國刑事證據(jù)規(guī)則的進步，我國的刑事司法制度將邁上一個新的臺階。

[1]何家弘、劉品新： 《證據(jù)法學（第七版）》，法律出版社2022年版，第419頁。

[2]陳光中主編：《證據(jù)法學（第五版）》，法律出版社2023年版，第187頁。

[3]參見何家弘：《中國刑事證據(jù)規(guī)則體系之構想》，載《法學家》2001年第6期。

[4]這兩種規(guī)則分別對應英美法系國家的證據(jù)可采性規(guī)則和證據(jù)審查判斷規(guī)則。

[5]參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究（修訂版）》，中國人民公安大學出版社2020年版，第337頁。

[6]參見鄭旭：《刑事證據(jù)規(guī)則》，中國政法大學2000年博士學位論文。

[7]參見鄭曦：《證據(jù)規(guī)則體系及其中國構建》，載《證據(jù)科學》2016年第2期。

[8]例如，1872年英屬印度的《印度證據(jù)法》是世界上第一部成文的證據(jù)法典；美國也從20世紀之初就開始了證據(jù)法法典化運動。參見易延友：《證據(jù)規(guī)則的法典化——美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉的制定及對我國證據(jù)立法的啟示》，載《政法論壇》2008年第6期。

[9]參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學（第七版）》，法律出版社2022年版，第423頁。

[10]分別對應《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條第4項、第12條第3款、第8條。

[11]例如，有限的律師特免權規(guī)則（第48條），舉證責任規(guī)則（第51條），證人、鑒定人出庭作證規(guī)則（第192條、第193條）等。

[12]參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學（第七版）》，法律出版社2022年版，第454頁。

[13]參見王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第209、212頁。

[14]《高法解釋》第88條第2款。

[15]《十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃》, http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202309/t20230908_431613.html，訪問日期：2023年9月8日。

[16]支持的觀點參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究（修訂版）》，中國人民公安大學出版社2020年版，第24頁。反對的觀點參見李思遠：《論我國刑事證據(jù)規(guī)則體系的構建》，載《證據(jù)科學》2019年第1期。

[17]2021年的一項實證研究表明，在被告人不認罪、適用普通程序的第一審案件中，全國范圍內每10000件存在證人證言的案件中，僅有26件有證人實際出庭。參見周文章、聶友倫：《刑事訴訟證人出庭——基于80351份判決書的分析》，載《清華法學》2021年第5期。

[18]參見陳光中：《〈刑事訴訟法〉再修改的若干重要問題探討》，載《政法論壇》2024年第1期。

[19]參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究（修訂版）》，中國人民公安大學出版社2020年版，第347頁。

[20]參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學（第七版）》，法律出版社2022年版，第431頁。

[21]參見李學軍、張鴻緒：《我國刑事訴訟中意見證據(jù)規(guī)則適用的實證分析》，載《證據(jù)科學》2016年第5期。

[22]參見王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第212頁。

[23]參見郭志媛：《刑事證據(jù)可采性研究》，中國政法大學2003年博士學位論文。

[24]參見陳光中主編：《證據(jù)法學（第五版）》，法律出版社2023年版，第208頁。

[25]參見王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第336—342頁。

[26]參見王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第342頁。

[27]對此也有不同觀點，例如認為這僅是證據(jù)印證問題，而非證據(jù)補強問題。參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究（修訂版）》，中國人民公安大學出版社2020年版，第405頁。

[28]參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究（修訂版）》，中國人民公安大學出版社2020年版，第183頁。

[29]（宋）王安石：《臨川先生文集?上五事札子》。

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