色情直播怎么判刑？直播平臺(tái)涉黃的定罪標(biāo)準(zhǔn)，如何爭(zhēng)取無(wú)罪。

本文分以下三部分：

第一部分：直播平臺(tái)如何從定性上化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

第二部分：直播平臺(tái)涉黃如何從證據(jù)上爭(zhēng)取無(wú)罪最輕處罰。

第三部分：直播平臺(tái)涉黃如何降低刑期和罰金，保住財(cái)產(chǎn)。

色情直播犯罪屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，存在取證難，定性難的問(wèn)題。

我去年處理的直播平臺(tái)涉黃案件中，有十幾個(gè)直播平臺(tái)，因?yàn)椴椴磺宸缸锸聦?shí)，雖然嫌疑人自己承認(rèn)這幾個(gè)平臺(tái)存在淫穢直播色情犯罪行為，但司法機(jī)關(guān)最終沒(méi)有認(rèn)定這幾個(gè)平臺(tái)的犯罪事實(shí)。

色情直播的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：

①色情紙幣構(gòu)成組織淫穢表演罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

②色情直播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

A、 構(gòu)成犯罪，刑期3年以下的標(biāo)準(zhǔn)：

淫穢視頻20個(gè)以上、淫穢圖片200以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)一萬(wàn)次以上、違法所得一萬(wàn)元以上。

B、刑期3年以上10年以下的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻100個(gè)以上、淫穢圖片1000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬(wàn)次以上、違法所得五萬(wàn)元以上。

C、刑期10年以上的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻500個(gè)以上、淫穢圖片5000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)25萬(wàn)次以上、違法所得25萬(wàn)元以上。

我們要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》中對(duì)利用云盤進(jìn)行販賣、傳播淫穢視頻數(shù)量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了放寬 ，指出可根據(jù)行為人違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)等綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

想在直播行業(yè)創(chuàng)業(yè)，必須知道直播涉黃、擦邊直播的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，一味地追求流量，沒(méi)有盡到相關(guān)的監(jiān)管責(zé)任，就有被懲罰的風(fēng)險(xiǎn)。

直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊本身并不違法，但是，要防止以色情直播為賣點(diǎn)來(lái)吸引用戶充值和打賞，如何既讓平臺(tái)又有吸引力，又規(guī)避涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)，是張洪強(qiáng)作為直播行業(yè)律師一直在思考和總結(jié)的問(wèn)題，在下面的內(nèi)容中，我會(huì)詳細(xì)講到。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪經(jīng)驗(yàn)總結(jié)研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：直播平臺(tái)如何從定性上化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

一、從定性上爭(zhēng)取無(wú)罪。

直播平臺(tái)涉黃是監(jiān)管不力，是部分女主播個(gè)人的行為，直播平臺(tái)不存在組織行為。

1、建立直播平臺(tái)的目的，是合法經(jīng)營(yíng)，而非一開(kāi)始的目的就是組織色情淫穢表演。

有的直播平臺(tái)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中因監(jiān)管不善出現(xiàn)了部分女主播色情直播表演的行為，但不能據(jù)此推定直播平臺(tái)老板、管理者、股東具有在直播平臺(tái)組織淫穢表演的主觀目的。

我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意，關(guān)于建立直播平臺(tái)的目的，嫌疑人自己的口供非常重要，辦案機(jī)關(guān)有可能會(huì)誤導(dǎo)嫌疑人，在做口供時(shí)，承認(rèn)自己做直播平臺(tái)的目的就是組織淫穢表演獲利。

我在去年遇到幾個(gè)直播平臺(tái)涉黃表演案件，嫌疑人一開(kāi)始在口供里記錄的就是自己一開(kāi)始的目的就是通過(guò)主播進(jìn)行淫穢色情表演來(lái)賺錢。

后來(lái)因?yàn)橐?jiàn)了律師意識(shí)到嚴(yán)重性，說(shuō)自己是被誤導(dǎo)，自己的想法就是合法經(jīng)營(yíng)。

注意：很多此類案件的被告人口供中，可能會(huì)說(shuō)，自己建立平臺(tái)是打擦邊球的問(wèn)題，這里的擦邊球是聊天時(shí)穿著性感、言語(yǔ)曖昧一些，增加趣味性和對(duì)男用戶吸引力，還是裸聊、半裸聊等淫穢表演行為，這對(duì)定性非常重要。

2、直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者、管理者已經(jīng)盡到了監(jiān)管責(zé)任。

公安機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，往往只會(huì)找對(duì)嫌疑人不利的證據(jù)，對(duì)于嫌疑人有利的證據(jù)可能不會(huì)調(diào)查取證，我們律師在辦理案件時(shí)，對(duì)于嫌疑人有利的證據(jù)要申請(qǐng)調(diào)取，或提交給辦案機(jī)關(guān)。

我處理的多個(gè)直播平臺(tái)，就是將用戶協(xié)議等有利內(nèi)容提交給辦案機(jī)關(guān)，取得了很好的效果。

①通過(guò)制定用戶協(xié)議明確禁止裸聊、半裸聊等淫穢表演行為。

在用戶協(xié)議上，要明確所有用戶和主播禁止涉黃和淫穢表演。可以將注冊(cè)、登錄直播平臺(tái)的過(guò)程錄屏提交辦案機(jī)關(guān)，提交用戶協(xié)議照片，證明注冊(cè)、登錄直播平臺(tái)時(shí)必須閱讀并同意用戶協(xié)議，禁止有涉黃淫穢直播等行為。

A、頭像照片禁止涉黃。

B、注冊(cè)昵稱禁止涉黃，尤其是一些排行榜、熱榜上，是否出現(xiàn)一些明顯涉黃的昵稱，要注意打擦邊球的昵稱與色情昵稱的不同。

C、直播行為禁止涉黃。

②在直播間有字幕，明確要求所有用戶和主播遵守平臺(tái)禁止條約。

③建立有鑒黃機(jī)制，要求客服在巡查時(shí)，發(fā)現(xiàn)有涉黃的淫穢表演行為，采取封號(hào)等措施。

我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意客服的證言，我們處理的案件中，有的老板說(shuō)，讓客服發(fā)現(xiàn)涉黃就封號(hào)，但有的客服卻說(shuō)，封號(hào)只是針對(duì)放錄像的，對(duì)于真人直播的，即使涉黃也不會(huì)封號(hào)，即使封號(hào)，之后還會(huì)給解封，這種證言是非常不利的。

通過(guò)完善的用戶協(xié)議、監(jiān)管措施，證明直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者、管理者并不存在通過(guò)直播平臺(tái)組織淫穢表演的目的，其在運(yùn)營(yíng)直播平臺(tái)中存在監(jiān)管不力或者對(duì)色情直播行為的默認(rèn)行為，但不能據(jù)此推定其具有組織淫穢表演的目的。

3、與色情主播的責(zé)任切割問(wèn)題。

色情直播是主播個(gè)人的行為還是直播平臺(tái)的要求。

公安機(jī)關(guān)在對(duì)女主播做口供時(shí)，會(huì)問(wèn)她們，直播平臺(tái)有沒(méi)有人告訴你們，直播平臺(tái)可以進(jìn)行色情淫穢表演。

一般女主播不會(huì)承認(rèn)直播平臺(tái)讓他們進(jìn)行色情表演，因?yàn)橐坏┳C實(shí)她們有色情表演行為，主播自己也要受到相關(guān)的處罰。

我們要注意主播的言辭是怎么陳述的，根據(jù)我遇到的直播平臺(tái)涉黃案件的情況，主播的證言一般分三種情況。

①有利的證言：直播平臺(tái)的老板、客服沒(méi)有告訴女主播可以進(jìn)行色情直播，主播承認(rèn)是自己私自進(jìn)行的色情直播。

②不利的證言：直播平臺(tái)的老板、客服沒(méi)有語(yǔ)言要求主播進(jìn)行色情直播，但是如果主播不色情直播就會(huì)被封號(hào)。一些直播過(guò)程被錄像的女主播，會(huì)將責(zé)任推給直播平臺(tái)，說(shuō)直播平臺(tái)讓她們進(jìn)行淫穢表演。

③還有一種證言情況：就是主播說(shuō)大家心照不宣，直播平臺(tái)和主播都明知會(huì)色情直播，大家心照不宣。

我們律師在辦理案件時(shí)，要通過(guò)完善的用戶協(xié)議和監(jiān)管政策，證明直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者不具有組織淫穢、色情表演的目的，要爭(zhēng)取認(rèn)定不具有普遍性的涉黃，只是部分主播的私人行為，直播平臺(tái)責(zé)任就相對(duì)較小。

二、從罪名上爭(zhēng)取最輕的罪名認(rèn)定。

目前，對(duì)直播涉黃行為的定罪存在罪名混亂的情況，同樣是直播涉黃行為，在不同的法院可能會(huì)有不同的罪名和刑期。

涉黃色情直播類行為最常見(jiàn)的罪名有兩個(gè)：①組織淫穢表演罪，②傳播淫穢物品牟利罪，兩個(gè)罪名中，處罰最重的是第②個(gè)罪名傳播淫穢物品牟利罪。

案例:1：“SKY”“半糖”“夏娃”APP網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢直播表演案件，組織者一審被判組織淫穢表演罪，判有期徒刑11個(gè)月，檢察院抗訴，認(rèn)為應(yīng)該判傳播淫穢物品牟利罪，檢察院要求將刑期提高到三年以上，最終法院沒(méi)有采納檢察院抗訴意見(jiàn)。

案例2：某直播平臺(tái)淫穢直播案，主犯何某一審被判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，判決有期徒刑十年六個(gè)月，何某不服，上訴，中山市中級(jí)法院二審后認(rèn)為，對(duì)何某的罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，改判為組織淫穢表演罪，刑期改為七年。

我們律師在辦理案件時(shí)，從以下幾方面爭(zhēng)取：

①傳播淫穢物品牟利罪，傳播的是固定淫穢信息的某種載體，具有反復(fù)被多人看到或聽(tīng)到可能性，淫穢信息應(yīng)具有附著于有形或無(wú)形載體的本質(zhì)特征。

②淫穢主播直播平臺(tái)上的表演是即時(shí)性的，僅有當(dāng)時(shí)在線觀看的觀眾可以看到。

③直播平臺(tái)不具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，一旦淫穢表演者結(jié)束表演，觀眾即無(wú)法反復(fù)觀看，亦無(wú)法轉(zhuǎn)給他人觀看，無(wú)法將淫穢視頻二次傳播。

所以，我們律師在辦理此類案件時(shí)，要對(duì)涉案的網(wǎng)站、app的功能特性非常了解，并能真正理解傳播淫穢物品牟利罪與組織淫穢表演罪的區(qū)別，兩個(gè)罪名區(qū)別的關(guān)鍵是，淫穢內(nèi)容是否是即時(shí)性的，是否具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，是否能二次傳播。

我們律師需要特別注意的是，現(xiàn)在很多色情直播APP兼具有直播和云播功能，對(duì)于此種情況的案件，該如何爭(zhēng)取到有利的定性考驗(yàn)著我們的智慧。

第二部分：直播平臺(tái)涉黃如何從證據(jù)上爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

此類案件，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，證據(jù)都存儲(chǔ)上網(wǎng)絡(luò)上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點(diǎn)。

從平臺(tái)、家族長(zhǎng)到主播很少使用真實(shí)身份，利用他人的身份證號(hào)以及相應(yīng)的銀行卡賬號(hào)、電話號(hào)碼、微信、支付寶賬號(hào)進(jìn)行聯(lián)系、分贓活動(dòng)，這導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)經(jīng)常難以確定犯罪。

①服務(wù)器和運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)大部分在境外，很難查獲。

②核心人員身份多重偽裝溯源難。

③形成成熟的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，多用境外聊天軟件聯(lián)系，追查難。

④涉黃網(wǎng)站、APP反復(fù)更換域名、換皮，取證難、并案難。

⑤直播人數(shù)、直播內(nèi)容、彈幕內(nèi)容、評(píng)論、禮物記錄難以取證查清。

⑥涉案金額難以確定，專業(yè)黑產(chǎn)支付團(tuán)隊(duì)的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費(fèi)、會(huì)員費(fèi)等各項(xiàng)收入，除了難以查清外，還無(wú)法區(qū)分色情收入和其他收入。

1、能否證明嫌疑人是直播平臺(tái)的搭建者、經(jīng)營(yíng)者。

切斷直播app與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。

例如，王某涉嫌色情直播平臺(tái)案件，因證據(jù)無(wú)法證實(shí)王某系涉案直播平臺(tái)股東或者其參與平臺(tái)經(jīng)營(yíng)管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

大部分色情直播平臺(tái)在境外服務(wù)商租用服務(wù)器、域名，且經(jīng)常換皮換名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺(tái)或黑戶進(jìn)行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據(jù)鏈。

我們律師在辦理此類案件時(shí)，要掌握app網(wǎng)站的追蹤溯源的常見(jiàn)方法以及證據(jù)問(wèn)題。

①審查電子證據(jù)：

A、網(wǎng)絡(luò)痕跡、服務(wù)器、域名、ip地址等的關(guān)聯(lián)性。

B、審查嫌疑人電腦中是否提取到與色情直播平臺(tái)有關(guān)的信息。

例如，所用電腦的上網(wǎng)記錄、否有連接到涉案直播平臺(tái)主機(jī)的記錄；涉案直播平臺(tái)服務(wù)器登錄身份名在嫌疑人電腦中是否能檢索到相關(guān)信息。

②審查資金鏈證據(jù)：

A、是否有支付涉案直播平臺(tái)的服務(wù)器費(fèi)、域名費(fèi)用、推廣費(fèi)用等證據(jù)。

B、相關(guān)充值記錄、提現(xiàn)記錄、涉黃資金、虛擬幣流轉(zhuǎn)記錄是否指向嫌疑人。

③人員鏈證據(jù)：

A、是否有同案犯指認(rèn)或舉報(bào)。

B、是否提取到嫌疑人與相關(guān)涉案人員的通話記錄、聊天記錄等，常見(jiàn)的有telegrame等境外聊天軟件的記錄。

C、是否有和上下游人員的相關(guān)資金流轉(zhuǎn)記錄。

2、審查能否查清：直播平臺(tái)的注冊(cè)主播、注冊(cè)用戶、在線觀看人數(shù)、觀看時(shí)長(zhǎng)、充值金額、打賞金額、提現(xiàn)金額等定罪的關(guān)鍵事實(shí)，這些數(shù)據(jù)都存在直播平臺(tái)的服務(wù)器中。

很多案件，警方取不到服務(wù)器數(shù)據(jù)，就通過(guò)直播平臺(tái)管理后臺(tái)的頁(yè)面進(jìn)行截圖，來(lái)證明這些數(shù)據(jù)和事實(shí)，可以說(shuō)，直播平臺(tái)涉黃案件兩項(xiàng)最重要的定罪證據(jù)就是：①服務(wù)器數(shù)據(jù)②管理后臺(tái)的頁(yè)面截圖。

首先，從服務(wù)器數(shù)據(jù)入手，爭(zhēng)取達(dá)不到定罪條件。

第一種情況：沒(méi)有拿到服務(wù)器數(shù)據(jù)的。

很多平臺(tái)的服務(wù)器都在境外，偵查機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)和提取，服務(wù)器里面的詳細(xì)數(shù)據(jù)，包括注冊(cè)用戶數(shù)、主播信息、參與人數(shù)、打賞金額等，如果拿不到服務(wù)器數(shù)據(jù)，就有可能導(dǎo)致案件事實(shí)難以查清。

第二種情況：拿到服務(wù)器數(shù)據(jù)的，要審查取得程序是否合法。

如果獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序不合法的，則不能作為證據(jù)使用，我們要熟練掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)的提取方式和規(guī)則要求，尤其是遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的相關(guān)技術(shù)要求。

黎某等人網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，某縣公安機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)遠(yuǎn)程抓取境外網(wǎng)站的服務(wù)器數(shù)據(jù)和500多部淫穢視頻，制作006號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)記錄，只有勘驗(yàn)人簽字，沒(méi)有見(jiàn)證人簽字，程序違法，最終該遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄證據(jù)被推翻。

其次，管理后臺(tái)的登錄賬戶和密碼沒(méi)有拿到或者程序不合法。

直播平臺(tái)的管理后臺(tái)中，有詳細(xì)的女主播注冊(cè)信息、男用戶注冊(cè)信息、充值金額情況、提現(xiàn)金額情況等，都是查清案件事實(shí)必須要查清的事實(shí)。

在很多案件中，公安機(jī)關(guān)會(huì)讓嫌疑人自己提供直播平臺(tái)的后臺(tái)管理賬號(hào)和密碼，

然后登錄管理后臺(tái)，對(duì)管理后臺(tái)的數(shù)據(jù)進(jìn)行截屏或錄像。我處理的案件中，有萌某、夢(mèng)某等6個(gè)平臺(tái)就是按照后臺(tái)數(shù)據(jù)的截圖來(lái)認(rèn)定的注冊(cè)人數(shù)和打賞充值金額。

如果沒(méi)有管理后臺(tái)的數(shù)據(jù)，很多案件可能就查不清事實(shí)，無(wú)法定罪。例如，我去年遇到很多平臺(tái)就是因?yàn)闊o(wú)法登陸后臺(tái)管理賬號(hào)，導(dǎo)致警方查不清事實(shí)，最終不了了之。

重點(diǎn)說(shuō)一下：后臺(tái)管理頁(yè)面截圖的取證程序不合法的問(wèn)題。

后臺(tái)管理頁(yè)面截圖，屬于對(duì)電子證據(jù)的檢查，需要制作筆錄，并有嚴(yán)格的取證程序要求。關(guān)于這方面的法律規(guī)定，我說(shuō)過(guò)多次，這里就不在重復(fù)，只是舉兩個(gè)案例。

案例一：我去年處理的文某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，公安機(jī)關(guān)對(duì)管理后臺(tái)頁(yè)面進(jìn)行截圖，證明文某從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上提現(xiàn)180余萬(wàn)，但因?yàn)殡娮幼C據(jù)檢查程序違法，指控不成立，法院沒(méi)有認(rèn)定該180余萬(wàn)為違法所得，沒(méi)有認(rèn)定該平臺(tái)的犯罪事實(shí)。

案例二、徐某等人網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，公安機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)網(wǎng)頁(yè)的截圖來(lái)證明涉案四個(gè)網(wǎng)站網(wǎng)站的會(huì)員數(shù)、會(huì)員充值金額及各被告人的提現(xiàn)金額，因程序違法，最終法院沒(méi)有采納。

3、能否證明色情直播行為具有普遍性。

直播平臺(tái)的直播活動(dòng)是即時(shí)性的，直播完后就無(wú)法取證，并且一般的直播活動(dòng)都是一對(duì)一的私密直播，比較隱蔽，要想證明直播平臺(tái)存在色情直播行為比較難。

總結(jié)我遇到的色情直播案件，證明直播平臺(tái)色情直播的證據(jù)一般有以下四種。

①直播平臺(tái)服務(wù)器中涉黃直播的的視頻。有一些直播平臺(tái)會(huì)將主播直播的視頻存儲(chǔ)在服務(wù)器中，尤其是一些可以回放的直播平臺(tái)。

②舉報(bào)者對(duì)某一個(gè)主播色情直播的錄像。

③警方對(duì)色情直播活動(dòng)的錄像。

④警方對(duì)直播活動(dòng)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，通過(guò)巡視的方式對(duì)色情直播房間進(jìn)行遠(yuǎn)程取證。

律師在辦理案件時(shí)，要重點(diǎn)注意：

第一點(diǎn)：這四項(xiàng)證據(jù)的取證程序是否合法的問(wèn)題。例如上面說(shuō)過(guò)，因服務(wù)器數(shù)據(jù)取證程序不合法，某案件遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取的500余部淫穢視頻的證據(jù)沒(méi)有被采納。

第二點(diǎn)：這四項(xiàng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，尤其是舉報(bào)者私下錄像的一些色情直播畫面，有時(shí)不一定能證明關(guān)聯(lián)性。例如，一個(gè)舉報(bào)者拿著手機(jī)中錄像的視頻去報(bào)警，但是因直播畫面上沒(méi)有直播平臺(tái)的明顯的標(biāo)志，又不能查清該女主播在直播平臺(tái)的ID號(hào)、昵稱的注冊(cè)信息的，無(wú)法證明涉黃直播的關(guān)聯(lián)性。

第三點(diǎn)：不能證明涉黃直播具有普遍性，不能證明色情直播是主播個(gè)人的行為還是平臺(tái)普遍的要求。

即使有部分錄像證明有某幾位主播存在色情直播行為，也不能據(jù)此推定直播平臺(tái)的其他人也具有色情直播行為，不能證明該女主播的所有直播場(chǎng)次全部都是色情直播。對(duì)某一個(gè)主播的某幾次涉黃淫穢表演的錄屏，無(wú)法證明全部都涉黃。

例如，我去年處理的一起色情直播案件中，警方對(duì)這直播平臺(tái)進(jìn)行遠(yuǎn)程巡視，制作遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄，當(dāng)時(shí)警方巡視了三個(gè)房間，只有一個(gè)房間的直播有色情直播行為，其他兩個(gè)房間都是正常的直播。顯然不能證明直播平臺(tái)色情表演的普遍性。

第三部分：直播平臺(tái)涉黃案件如何降低刑期和罰金保住財(cái)產(chǎn)。

1、降低注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，降低刑期。

會(huì)員制方式的色情直播平臺(tái)，注冊(cè)會(huì)員人數(shù)的多少，直接關(guān)系到刑期的高低，如果構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的就構(gòu)成犯罪，注冊(cè)會(huì)員1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注冊(cè)會(huì)員5000人以上的，10年以上有期徒刑無(wú)期徒刑。

要注意：虛假注冊(cè)、批量注冊(cè)、重復(fù)注冊(cè)、機(jī)器人賬號(hào)的問(wèn)題。

花狐直播平臺(tái)的管理者楊某，一審法院認(rèn)定花狐直播平臺(tái)注冊(cè)會(huì)員人數(shù)7781人，一審法院依據(jù)注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，認(rèn)定傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴(yán)重，判決楊某有期徒刑10年。

楊某不服，上訴到青島市中級(jí)人民法院，要求改判。

青島市中級(jí)人民法院認(rèn)為，因境外服務(wù)器關(guān)閉，公安機(jī)關(guān)在遠(yuǎn)程勘驗(yàn)過(guò)程中，未能對(duì)是否存在重復(fù)IP注冊(cè)會(huì)員的情況進(jìn)行勘驗(yàn)核實(shí)，不排除后臺(tái)導(dǎo)出的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)存在虛擬注冊(cè)的可能。不能僅根據(jù)導(dǎo)出的注冊(cè)會(huì)員數(shù)認(rèn)定上訴人楊某情節(jié)特別嚴(yán)重。

最終，中級(jí)法院改判楊某有期徒刑五年。

還有桃花島寶盒涉黃案件、月兔直播平臺(tái)涉黃案件，這兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，法院也都沒(méi)有按照后臺(tái)管理賬戶提取的會(huì)員人數(shù)來(lái)認(rèn)定，因?yàn)椴慌懦摷僮?cè)、重復(fù)注冊(cè)、機(jī)器人賬號(hào)的情況。

2、降低色情直播的觀看人數(shù)。

觀看人數(shù)是衡量色情直播行為危害大小的最直接的指標(biāo)，直接關(guān)系到直播平臺(tái)的老板、管理者是否構(gòu)成犯罪以及刑期的高低。

在很多案件中，無(wú)法獲取直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)，無(wú)法查清實(shí)際觀看人數(shù)，即使獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，也無(wú)法排除直播APP中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定主播傳播淫穢電子信息的“實(shí)際觀看人數(shù)”、“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

直播間頁(yè)面顯示的在線觀看人數(shù)，不一定真實(shí)，很多直播平臺(tái)為了營(yíng)造直播火爆的假象，都會(huì)在頁(yè)面上虛增觀看人數(shù)，并且存在重復(fù)計(jì)算的可能，例如有的觀眾往往會(huì)因它事退出直播間，完成后又回到直播間觀看，這樣的短時(shí)間內(nèi)反復(fù)進(jìn)出計(jì)入的觀看人數(shù)應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)觀看數(shù)來(lái)計(jì)算，但在數(shù)據(jù)上卻可能顯示多次。

所以，如果按照頁(yè)面顯示的在線人數(shù)認(rèn)定觀看人數(shù)，對(duì)涉案的直播平臺(tái)的被告人是不公平的。

①公安機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取的直播內(nèi)容觀看人數(shù)，不能單方面證明是真實(shí)的人數(shù)，可能有虛增和不真實(shí)的情況。

②對(duì)某一直播間錄像時(shí)，直播間頁(yè)面顯示的在線觀看人數(shù)不一定是實(shí)際觀看人數(shù)，可能有虛增和不真實(shí)的情況。

例如：

案例一：Gboy平臺(tái)色情直播案件，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法排除直播平臺(tái)界面有虛增的觀眾數(shù)及后臺(tái)管理會(huì)員數(shù)有虛高數(shù)目的可能性，法院沒(méi)有按照后臺(tái)管理數(shù)據(jù)和直播平臺(tái)界面顯示的觀看人數(shù)來(lái)認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。

案例二、檢察院指控“每場(chǎng)觀看人數(shù)5000到6000”，不成立。

“陌顏”APP色情直播案件，檢察院指控某色情直播間的觀看人數(shù)為“每場(chǎng)觀看人數(shù)5000到6000”。

檢察院提供的證據(jù)不能排除在手機(jī)APP平臺(tái)中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形。

最終，法院判決，不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定色情直播傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

案例三：檢察院指控“在線觀看人數(shù)51415人”不成立。

半糖直播平臺(tái)色情直播案件，公安機(jī)關(guān)對(duì)某一個(gè)直播房間賬號(hào)內(nèi)容進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，該賬號(hào)的“火力值”為“1427365”，粉絲為“276125”，直播畫面有“51415”字樣。檢察院指控該直播間的色情直播內(nèi)容觀看人數(shù)達(dá)到5萬(wàn)多人。

最終，法院采納了律師意見(jiàn)，認(rèn)為指控人數(shù)不成立，檢察院提交的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄顯示直播畫面右上角有“51415”字樣，但未提供足夠證據(jù)證實(shí)該數(shù)據(jù)就是在線觀看人數(shù)。

3、降低違法所得的金額，降低刑期、保住財(cái)產(chǎn)、降低罰金。

違法所得的金額，關(guān)系到被告人罪名是否成立、刑期高低、被沒(méi)收多少錢以及罰金的高低。

例如，劉某傳播淫穢物品牟利案，一審認(rèn)定違法所得35萬(wàn)，二審認(rèn)定違法所得13萬(wàn)余元，刑期降低了4年。

巢某網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，違法所得降低了25萬(wàn)余元。

葉某網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，違法所得降低了18萬(wàn)余元。

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，涉案的金額難以查清，經(jīng)常出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

例如：我在寧波處理的某網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)犯罪案件，涉案金額有1.9億最終降低為1.2億。

在煙臺(tái)處理的某平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，使用比特幣流轉(zhuǎn)，被告人口供承認(rèn)獲利2000余萬(wàn)，最終查清的只有700多萬(wàn)。

還有十多個(gè)直播平臺(tái)的案件，因?yàn)闆](méi)有查清事實(shí)，最終沒(méi)有認(rèn)定老板有違法所得金額。

我總結(jié)此類案件在認(rèn)定違法所得時(shí)，存在以下難點(diǎn)：

①難以查到資金充值、流轉(zhuǎn)渠道。

直播平臺(tái)的支付通道一般會(huì)綁定一些黑戶進(jìn)行收款，或者交由第四方一些支付平臺(tái)、跑分平臺(tái)，還有一些反偵察能力比較強(qiáng)的運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)會(huì)使用u幣等虛擬幣進(jìn)行資金的流轉(zhuǎn)，難以查清相關(guān)的涉案金額。

②難以查清具體充值金額、打賞金額。

直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)在境外難以查獲，或者雖然查獲，但充值金額、打賞金額難以查清。

③難以區(qū)分哪些是黃播收入、哪些是綠播收入。

很多直播平臺(tái)黃播綠播都，難以區(qū)分哪些是違法所得，哪些是正常的打賞、收入等。

④難以查清哪些資金流水是涉案平臺(tái)的。

做直播平臺(tái)的老板往往做多個(gè)平臺(tái)，而被調(diào)查的只是其中一個(gè)平臺(tái)，各個(gè)直播平臺(tái)之間流水交叉，無(wú)法查清哪些流水是涉案直播平臺(tái)的。

去年我處理的一起案件就是這個(gè)情況，被告人同時(shí)經(jīng)營(yíng)四個(gè)直播平臺(tái)，只有一個(gè)直播平臺(tái)被調(diào)查了，其他三個(gè)平臺(tái)服務(wù)器都關(guān)閉了，分不清哪些流水是涉案直播平臺(tái)的，最終法院沒(méi)有認(rèn)定違法所得金額。

⑤難以查清資金的分配金額，難以查清直播平臺(tái)的老板違法所得的具體金額。

直播平臺(tái)的盈利分配一般都比較復(fù)雜，總結(jié)我遇到眾多直播平臺(tái)案件，一般有以下分配方式：

A、主播根據(jù)自己的在線直播時(shí)長(zhǎng)按比例分配一部分。

B、主播獲得的打賞，按比例分配一部分。

C、主播推薦別的主播來(lái)注冊(cè)成為主播，會(huì)分的一部分傭金。

D、主播拉來(lái)男用戶注冊(cè)，會(huì)分的一部分傭金。

C、主播上了某個(gè)推薦榜的榜單會(huì)有獎(jiǎng)勵(lì)

復(fù)雜的分配方式，就導(dǎo)致老板的違法所得金額難以查清，我和很多辦案的司法人員交流過(guò)，給他們最頭疼的就是認(rèn)定此類案件的違法所得金額。

我處理的幾個(gè)直播平臺(tái)涉嫌淫穢表演罪案件，雖然取得了服務(wù)器數(shù)據(jù)，有充值金額、提現(xiàn)金額，但因查不清到底有多少女主播，女主播到底分走了多少錢，最終，法院沒(méi)有認(rèn)定具體的違法所得金額，也沒(méi)有對(duì)直播平臺(tái)老板的違法所得進(jìn)行認(rèn)定，沒(méi)有沒(méi)收。

直播平臺(tái)涉黃犯罪，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要我們律師有專業(yè)的研究，處理網(wǎng)絡(luò)犯罪的豐富的經(jīng)驗(yàn)，才能維護(hù)好相關(guān)涉案人員的合法權(quán)利、爭(zhēng)取最輕的處罰、保護(hù)好合法財(cái)產(chǎn)。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強(qiáng)律師專注于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強(qiáng)律師電話、網(wǎng)站。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪專題內(nèi)容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺(tái)涉黃的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

色情直播犯罪（二）直播平臺(tái)組織淫穢表演如何從定性化解涉黃風(fēng)險(xiǎn)。

色情直播犯罪（三）付費(fèi)直播平臺(tái)從證據(jù)上爭(zhēng)取無(wú)罪和最輕處罰。

色情直播犯罪（四）直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊涉黃如何降低刑期保住財(cái)產(chǎn)。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，如何爭(zhēng)取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺(tái)家族長(zhǎng)涉黃怎么判刑？如何爭(zhēng)取無(wú)罪。