丁慧敏律師談破產(chǎn)管理人是否具有國家工作人員身份

破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序的關(guān)鍵。2007年6月1日《企業(yè)破產(chǎn)法》第一次引入破產(chǎn)管理人制度，明確破產(chǎn)管理人由法院任命，實(shí)踐中破產(chǎn)管理人也往往由律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、清算公司等市場機(jī)構(gòu)中的律師、會(huì)計(jì)師等市場專業(yè)人員擔(dān)任。

由于我國立法未明確管理人的法律地位到底是什么，近年來，刑事司法實(shí)踐中，開始對(duì)破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否歸各地基層監(jiān)察委員會(huì)管理進(jìn)行探討。在刑事法層面，探討這一問題的重要意義有兩點(diǎn)：在實(shí)體層面，關(guān)系著此罪與彼罪的構(gòu)成。是否國家工作人員，在收受賄賂等情況下關(guān)系是否構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等。在程序?qū)用?/strong>，是否國家工作人員，涉及到破產(chǎn)管理人涉嫌利用該管理人身份犯罪，是由監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄，還是由公安機(jī)關(guān)管轄的一系列問題。

一、實(shí)踐現(xiàn)狀

當(dāng)前，該問題尚未在刑法學(xué)界引發(fā)關(guān)注，在司法實(shí)踐中有一定爭議，是當(dāng)前的司法難題。

2022年11月，最高人民法院刑二庭曹吳清發(fā)表在最高人民法院刑二庭主編的《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》（第一輯）中的《法院指定的破產(chǎn)管理人利用職務(wù)便利收受賄賂的定性》（編號(hào)[008]）一文，是探討該問題的先行者。

該文認(rèn)定破產(chǎn)管理人是《刑法》第九十三條中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。理由是：從形式要件看，破產(chǎn)管理人由人民法院依照破產(chǎn)法規(guī)定的法定程序任命，具有獲取國家工作人員身份的形式要件。從實(shí)質(zhì)要件看，破產(chǎn)案件涉及員工安置補(bǔ)償，債權(quán)債務(wù)處理、兼顧社會(huì)責(zé)任等多方利益，破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，調(diào)查企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和業(yè)務(wù)狀況，負(fù)責(zé)執(zhí)行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理、變價(jià)、分配等破產(chǎn)清算事務(wù)，故其從事的不僅是技術(shù)專業(yè)性工作，也不單純是一般的商事行為，涉及社會(huì)公共利益，屬于依法在破產(chǎn)企業(yè)中從事公務(wù)的人員。

該文將破產(chǎn)管理人認(rèn)定為刑法第九十三條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，也就意味著破產(chǎn)管理人當(dāng)然地屬于監(jiān)察法第十五條第六項(xiàng)列舉的“其他依法履行公職的人員。”根據(jù)《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第二十三條“《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項(xiàng)規(guī)定的人員有違法行為的，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以予以警告、記過、記大過。情節(jié)嚴(yán)重的，由所在單位直接給予或者監(jiān)察機(jī)關(guān)建議有關(guān)機(jī)關(guān)、單位給予降低薪酬待遇、調(diào)離崗位、解除人事關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系等處理。”這就意味著，破產(chǎn)管理人全面納入監(jiān)察對(duì)象，對(duì)其管理破產(chǎn)企業(yè)全過程，由監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)察管理。

實(shí)踐中，一些基層監(jiān)委（如湖南岳陽），已經(jīng)開始將破產(chǎn)管理人按照監(jiān)察對(duì)象進(jìn)行管理，將破產(chǎn)管理人認(rèn)定為職務(wù)犯罪主體，由監(jiān)察機(jī)關(guān)留置調(diào)查；涉嫌履職不當(dāng)行為，由監(jiān)察機(jī)關(guān)下達(dá)處分決定及監(jiān)察建議。

回答破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否監(jiān)察對(duì)象這問題，實(shí)際上就是在回答破產(chǎn)管理人的法律地位問題。該問題在刑事領(lǐng)域是一個(gè)新問題，但自破產(chǎn)管理人制度在古羅馬萌發(fā)開始，就作為破產(chǎn)法領(lǐng)域最為基礎(chǔ)的理論問題長期探討。

二、破產(chǎn)法領(lǐng)域關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的主要觀點(diǎn)

破產(chǎn)法學(xué)界對(duì)破產(chǎn)管理人地位的探討，與刑事領(lǐng)域探討破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否監(jiān)察對(duì)象，本質(zhì)上是同一個(gè)問題。相較刑事領(lǐng)域而言，破產(chǎn)法學(xué)界長期對(duì)該問題探討，已經(jīng)有了成熟的觀點(diǎn)和做法，甚至英美法系已經(jīng)直接通過立法予以認(rèn)定。這些破產(chǎn)法學(xué)界成熟的觀點(diǎn)及發(fā)達(dá)國家的立法，對(duì)我們認(rèn)識(shí)破產(chǎn)管理人是否國家工作人員具有很大的借鑒意義。

大陸法系一般不在立法中明確破產(chǎn)管理人的法律地位，先后出現(xiàn)過代理說、職務(wù)說、財(cái)團(tuán)代表說三種學(xué)說，當(dāng)前以財(cái)團(tuán)代表說為主流學(xué)說；英美法系一般會(huì)明文將破產(chǎn)管理人規(guī)定為信托法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)受托人，故關(guān)于破產(chǎn)管理人在英美法系是法定的信托受托人。

（一）大陸法系的三種學(xué)說

一是代理說。代理說是最早關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的學(xué)說，該代理關(guān)系源于自力救濟(jì)主義，故本質(zhì)上屬于私法上的關(guān)系。根據(jù)利益歸屬的不同，代理說可分為破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、債務(wù)人與債權(quán)人共同代理說，認(rèn)為破產(chǎn)管理人實(shí)質(zhì)上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產(chǎn)事務(wù)的代理人。因此，其不可能帶有任何公權(quán)色彩，不可能是在執(zhí)行公務(wù)，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中所作行為的后果均歸于當(dāng)事人一方而不歸于自己。破產(chǎn)管理人無論為訴訟行為還是非訴訟行為，其最終利益歸屬當(dāng)事人一方，由此形成的法律關(guān)系無異于民事代理。

二是職務(wù)說。職務(wù)說又分為“公職務(wù)說”和“私職務(wù)說”兩種。公法上的職務(wù)說認(rèn)為破產(chǎn)管理人在為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分等行為時(shí)是在執(zhí)行公法上的職務(wù)，與曹吳清法官提出的破產(chǎn)管理人是國家工作人員，是刑法第九十三條中規(guī)定的“其他從事公務(wù)的人員”的基本觀點(diǎn)是一致的。私法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人雖然是基于職務(wù)而管理和處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但該職務(wù)是私法上的職務(wù)，并非公法上的職務(wù)。

三是財(cái)團(tuán)代表說。該說認(rèn)為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以破產(chǎn)清算為目的而存在的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)被整體人格化之后，則形成類似于財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)的破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，破產(chǎn)管理人是這種人格化財(cái)產(chǎn)的代表，是在私法層面解決破產(chǎn)財(cái)團(tuán)可能發(fā)生的各類法律問題的代表。

（二）英美法系法律明確規(guī)定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)受托人

英美法系立法直接將信托制度引入破產(chǎn)管理中，將破產(chǎn)管理人規(guī)定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人。例如，美國《破產(chǎn)法典》第 323 條（a）款明確規(guī)定，管理人是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)（Estate）的代表，破產(chǎn)人是委托人，將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)視為信托財(cái)產(chǎn)，管理人以受托人（Trustee）的法律地位為債權(quán)人利益對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分。（陳科林：《信義關(guān)系視角下破產(chǎn)管理人的法律地位》，《政治與法律》2023 年第 11 期）

信托，指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人以自己的名義為受益人的利益或特定目的進(jìn)行管理和處分。英美法把信托制度引入破產(chǎn)程序，規(guī)定破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的受托人，在破產(chǎn)程序一開始破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)即成為獨(dú)立的法人實(shí)體，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)都轉(zhuǎn)移至破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管理人即是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代表，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)被信任者義務(wù)，須本著破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化的原則，迅速采取有關(guān)措施，保護(hù)利害關(guān)系方的利益。（張軍：《論破產(chǎn)管理人的法律地位》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年7月第65卷第４期）

當(dāng)前在我國破產(chǎn)法領(lǐng)域，主流觀點(diǎn)還是要從信義義務(wù)角度，從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表、破產(chǎn)財(cái)團(tuán)受托人角度來理解破產(chǎn)管理人的法律地位，幾乎沒有人從與公權(quán)力相關(guān)的職務(wù)角度理解破產(chǎn)管理人。

三、破產(chǎn)管理人不全是國家工作人員、不全是監(jiān)察對(duì)象

與兩大法系不同的是，我們需要從企業(yè)的所有制不同情形，來探討破產(chǎn)管理人的法律地位。曹吳清法官也沒有在文中依據(jù)所有制不同分類討論，而是將所有企業(yè)的破產(chǎn)管理人均按照國家工作人員看待。

在我國法律體系中，國有企業(yè)和民營企業(yè)中從事經(jīng)營、監(jiān)督、管理的人員原本就有迥異的法律地位，只有區(qū)分討論，才能正確認(rèn)識(shí)破產(chǎn)管理人在不同性質(zhì)的企業(yè)中可能具有的不同身份。

（一）國有企業(yè)中的破產(chǎn)管理人系刑法上的國家工作人員

在我國，監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，就是公務(wù)。刑法第九十三條第二款中，明確規(guī)定了在國有企業(yè)任職就是從事公務(wù)，“以國家工作人員論”。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定，“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。”

《監(jiān)察法》第十五條第二款第三項(xiàng)明確“國有企業(yè)管理人員”是監(jiān)察對(duì)象。《監(jiān)察法實(shí)施條例》第四十條將“國有企業(yè)管理人員”細(xì)化為：“（一）在國有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)的人員；（二）經(jīng)黨組織或者國家機(jī)關(guān)，國有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)，事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)的人員；（三）經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等工作的人員。”

依照上述規(guī)定，經(jīng)人民法院任命，在國有企業(yè)（包括國有控股、參股企業(yè)）擔(dān)任破產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)屬于刑法第九十三條“其他依法履行公務(wù)的人員”。

（二）民營企業(yè)破產(chǎn)管理人不是國家工作人員，不是監(jiān)察對(duì)象

曹吳清法官從“破產(chǎn)法第二十三條第一款規(guī)定，‘管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作’。另外，第二十八條和第二十九條還分別規(guī)定，管理人的報(bào)酬由人民法院確定，管理人辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可”等角度，認(rèn)為破產(chǎn)管理人系“依法協(xié)助法院從事國家司法公務(wù)的輔助人，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》被授權(quán)指定的協(xié)助法院處理破產(chǎn)案件的工作人員，其依法從事的是與破產(chǎn)案件相關(guān)的事務(wù)，是一種司法公務(wù)。”

曹法官的“司法公務(wù)”說，與大陸法系“職務(wù)說”中的“公務(wù)說”基本一致。但自破產(chǎn)管理人制度存續(xù)以來，無論是大陸法系的代理說、職務(wù)說中的私法職務(wù)說、財(cái)團(tuán)代表說，還是英美法系法律明確的信托財(cái)產(chǎn)受托人地位，共同蘊(yùn)含的前提是管理人從事破產(chǎn)事務(wù)系純粹的私法行為，其與債務(wù)人、債權(quán)人等利害關(guān)系人之間是平等主體之間的私法關(guān)系，并非縱向管理關(guān)系。

立足破產(chǎn)法實(shí)踐，“司法公務(wù)說”無法解決以下問題：

一是破產(chǎn)管理人具有獨(dú)立的訴訟地位，能以自己的名義成為民事訴訟中的原告或被告，且相關(guān)訴訟結(jié)果也歸屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。“司法公務(wù)人員”是不可能在履行公務(wù)過程中成為訴訟中的當(dāng)事人的。

二是即便法院能夠決定破產(chǎn)管理人薪酬，但該些薪酬來源于破產(chǎn)企業(yè)，并非法院用公款發(fā)放。這與信托人的報(bào)酬由信托財(cái)產(chǎn)及信托收益支付相同。

三是破產(chǎn)管理人因失職或違法行為，會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果他們司法公務(wù)人員，就應(yīng)當(dāng)對(duì)他們進(jìn)行行政訴訟，但在各國（包括在我國），也都是相關(guān)主體向其提出民事訴訟而非行政訴訟，主張民事賠償責(zé)任。

四、結(jié)語

破產(chǎn)管理人制度出現(xiàn)十七年以來，隨著破產(chǎn)實(shí)踐的深入，破產(chǎn)管理人的法律地位問題終于面臨了刑事法領(lǐng)域的終極挑戰(zhàn)。破產(chǎn)法領(lǐng)域當(dāng)前更多的共識(shí)是擱置爭議，立足立法本身進(jìn)行解釋。但在刑事法、監(jiān)察法領(lǐng)域，該問題已經(jīng)走到了必須進(jìn)行深入探討，才能解決管轄機(jī)構(gòu)、此罪彼罪問題的境地。民營企業(yè)的破產(chǎn)管理人，從法律層面、事實(shí)層面，民營企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營、債權(quán)債務(wù)等各類關(guān)系的處理，從始到終都不存在任何“公務(wù)”。不能僅因?yàn)榉ㄔ旱囊患埲蚊駹I企業(yè)中就能“無中生有”出公務(wù)。希望該問題能夠得到刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門更多的重視和更深入的探討，最終指導(dǎo)實(shí)踐。

丁慧敏律師，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務(wù)所，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。

協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；擅長辦理職務(wù)犯罪案件，曾辦理廳局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件五十余起及企業(yè)家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數(shù)額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實(shí)現(xiàn)駁回起訴）。