保健品詐騙案件，罪與非罪、此罪與彼罪的界限

作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

對于涉保健品詐騙案件，我們熟知的是，認定詐騙罪成立與否的關鍵，在于涉案公司的銷售行為是否存在詐騙，其核心問題，是涉案公司是否將保健食品宣傳成藥品進行銷售，或者將保健食品按照藥品的功能功效進行宣傳銷售。我們辦理的多起保健品詐騙案件，其罪名辯護的關鍵，都是上述銷售行為的事實、證據、定性爭議問題。

但是從另一個角度，又可以將涉保健品詐騙案件分為兩類：一類是涉案人員通過自己生產或者通過非法渠道，采購某些“三無產品”，將產品進行包裝，宣傳為正規產品進行銷售；第二類是涉案公司通過正規渠道采購正規廠家生產的合格產品，甚至是某些大品牌的知名產品，通過與廠家公司簽訂代理銷售協議，或者通過一般市場采購獲得產品的銷售權限。

在上述兩種案件類型中，針對生產、銷售“三無產品”類型的案件，更容易被認定為犯罪行為，至于具體構成詐騙罪，還是構成生產銷售偽劣產品、有毒有害食品犯罪，亦或是構成非法經營罪，尚存在具體案件類型的爭議。

例如在某些保健品案件中，涉案公司銷售的產品雖然是“小作坊”生產的三無產品，但是確實違法添加了具有宣傳功效的藥物成分（主要表現為壯陽藥類型案件），此時消費者購買的產品雖存在諸多違法性問題，但是針對具體的銷售行為而言，涉案產品確實具有特定消費者追求的功能、功效，此類型案件不宜認定為詐騙罪，當然針對產品自身的違法性問題，可能構成它罪。

針對銷售“三無產品”類型的保健品案件，如果涉案產品不具有任何宣傳的功能功效，涉案公司又按照藥品的功能功效進行宣傳、銷售，此類型的諸多案例是以詐騙罪進行認定。

此外，針對第二大類，涉案公司通過正規渠道采購正規廠家生產的合格產品，甚至是某些大品牌的知名產品，通過代理銷售協議或是采購協議，獲得產品的銷售權限類型的保健品案件。辦案機關指控構成詐騙罪的理由，主要是銷售手段的違法性認定，但是部分具體案件中，涉案公司的銷售行為存在“擦邊”嫌疑，至于是否應當認定為詐騙犯罪，往往會存在較大爭議。

例如，在我們辦理的一起公安部督辦的保健品案件中，涉案公司通過正規渠道獲得某大品牌產品的銷售權限，與廠家簽訂了代理銷售協議，在涉案公司具體的銷售過程中，無論是會銷或者線上銷售，均告知了消費者涉案產品并非是藥品，但是在對產品的作用進行宣傳時，存在對涉案產品內含中成藥成分作用的夸大宣傳，辦案機關針對此類的夸大功效行為，認定構成詐騙罪。

本案的定性爭議較大，其中的核心問題，是涉案公司的銷售行為，到底屬于夸大宣傳還是虛假宣傳，針對具體案件而言，夸大宣傳與虛假宣傳的界限到底在哪？涉案公司及部分尚在正常經營的保健品銷售公司，是否有明確的合法銷售界限提示，是否能夠認識到銷售行為已經達到犯罪的程度？

我們認為，此類案件的實務中，此種界限是不明確的，這也導致部分涉案公司主張自己是合法經營，或者雖然違法但可以通過行政處罰處理，并不構成詐騙犯罪。部分辦案機關的認定標準亦不明確，甚至類型化處理，認為保健品案件，銷售手段存在任何的欺騙成分，就應當構成詐騙罪，自始至終辦案機關都并未有民事欺詐，或是實務中存在未達到犯罪構成要件的欺騙行為的認知。

針對保健品案件的辯護問題，從全國視角而言，保健品行業雖然熱度降低，但市場上的供需仍非常大，存在諸多保健品銷售公司，很多公司沒有涉嫌刑事犯罪，或是沒有被追訴，并不代表其銷售行為完全合法合規，只是尚未遇及涉案的導火索。同時從另一個角度來說，在國家沒有取締行業的情況下，銷售行為如何把握必要限度，如果預防刑事犯罪紅線，是諸多銷售公司及刑事律師一直思考的問題。

從多數保健品銷售公司的角度，其是為了追求合法經營，謹防犯罪，但是涉保健品案件構成詐騙罪的事實、銷售界限如何確定，是宣傳方式完全按照產品說明書，還是在法律范圍內適當的進行修飾，或者是捆綁銷售案例吸引客戶的注意，這些問題成為保健品銷售公司難以清晰權衡、把握界限的問題。

我們接觸的諸多案件中，辦案機關指控涉案公司構成詐騙罪，同時在案證據也能證明，涉案公司亦存在諸多不應當成立詐騙罪的理由，比如公司的產品合格、規章制度要求合法經營、公司設立專門的部門檢查監督，但仍無法有效避免被追究指控。

對于產品正規類的保健品涉詐騙罪案件，我們認為，在對銷售行為進行詐騙罪指控、審查時，不能先入為主當然的認定成立詐騙罪，不同的涉案公司的經營模式，甚至是同一公司針對不同產品的銷售模式，可能存在一定的違法性，但亦可能存在諸多不構成詐騙罪的理由，此時無論是刑事辯護，還是辦案機關最終的結論性認定，應當做兩方面的事實、證據、定性權衡，如果具有相當的不構成詐騙罪的理據，應做不構成詐騙罪的處理。謹防實務中，辦案機關不對涉案公司的違法性大小進行區分，認為只要銷售行為有任何的欺騙成分，就必然構成詐騙罪。

在以往的案例中，部分案件以詐騙罪指控，最終改變定性為非法經營罪，我們辦理的遼寧省某保健品案件中，保健品銷售公司以詐騙罪指控，最終改變定性為虛假廣告罪，我們的當事人基于其公司的宣傳行為，被指控為共犯最終獲不起訴處理，都是諸多辦案機關基于事實、證據的審查，對保健品案件作出非詐騙罪處理的判例。