「學術|動態」2023年1~4月法學核心論文概覽·金融法領域

■ 小編注：“學術動態”欄目一年三次整理發表于CLSCI期刊的相關領域論文，1-4月對應單月刊1至4期和雙月刊1至2期。

1.金融創新中的非典型擔保類型化探討

【作者】王睿

【刊目】《政治與法律》2023年第1期

【摘要】金融創新中存在大量通過合同安排構建的非典型擔保，其“非典型”表現為既未被《民法典》通過擔保體系直接吸收，又未被確認為有名合同，其構成、特征、效力都源于合同約定而非法律規定的“非法定性”。這樣可以降低擔保制度的約束，更加貼合金融創新對于交易安全、交易效率和風險可評估性的制度需求。《民法典》對擔保合同包括“其他具有擔保功能的合同”的兜底性規定，為非典型擔保提供與擔保制度銜接的規范路徑，但擔保制度法定性構建的邏輯自洽的閉環與非典型擔保約定性形成的開放空間之間無法重合。根據現行擔保法體系對這些在金融創新中出現的非典型擔保的兼容性差異，可以將其劃分為規則突破型、規則規避型、規則補充型等三種類型，這種類型化的研究能夠為非典型擔保的系統研究提供體系性框架，實現對不同類型的非典型擔保的正確對待。

2.互聯網金融平臺傳統監管的局限與法治化改革

【作者】孫晉

【刊目】《華東政法大學學報》2023年第1期

【摘要】互聯網金融平臺在利用技術、資本優勢提高資源配置效率的同時，由于傳統監管的滯后和局限，異化為資本無序擴張的典型樣態。防止資本無序擴張成為監管的核心使命，并驅動監管法治化改革。互聯網金融平臺的產融結合、多元經營、跨界競爭屬性導致其負外部性不局限于壟斷問題，還疊加了金融風險及其傳導。以單面向監管、政策性監管、粗放式監管、懲戒式監管為主要特征的傳統監管，偏離了法治原則，面對互聯網金融平臺，形成監管瓶頸和治理堵塞。互聯網金融平臺的跨界多元性、數據的“流動性”、各主體發展機會的“公平競爭性”、金融的“風險性”、數字市場空間的“共通性”，決定了“防止資本無序擴張”法治化監管的包容性建構。反壟斷監管和金融監管的協同合作、外部強制監管與平臺合規自律相向而行、在平臺分類分級基礎上開展精準監管、在法治軌道推進應急性監管向常態化監管轉型、數字賦能監管，成為互聯網金融平臺監管法治化改革的中心議題和發展方向。

3.審驗機構虛假陳述民事責任的制度機理——以威懾功能的實現為邏輯軸線

【作者】王琦

【刊目】《法學家》2023年第1期

【摘要】審驗機構民事責任機制的主要功能是對潛在的不法行為人形成有效威懾，以督促其勤勉盡責地履行證券市場“看門人”職能，而非以填補損害為主要目的。法定連帶責任制度對于確保投資者獲得充分的損害填補具有積極作用，卻可能造成“深口袋”效應從而使其異化為擔保責任，對審驗機構的正常經營活動造成不當干擾。比例連帶責任的適用和司法解釋限縮審驗機構過錯認定標準的嘗試，在一定程度上緩解了連帶責任的消極影響，卻也存在欠缺法律依據、未能全面回應實踐爭議的問題。為了確保審驗機構的責任與過錯相一致，實現民事責任機制督促審驗機構勤勉盡責的威懾功能，《證券法》宜將審驗機構的民事責任形式更改為按份責任，以期在督促審驗機構勤勉盡責和避免干擾其正常運營之間實現適當的平衡。

4.內幕交易、泄露內幕信息罪犯罪主體認定的“辯審沖突”問題研究

【作者】韓軼

【刊目】《法商研究》2023年第1期

【摘要】通過對近11年103份內幕交易、泄露內幕信息案件判決書的統計分析可以發現，當前內幕交易、泄露內幕信息罪的適用數量在顯著增加，而司法實務界對該罪犯罪主體的認定也產生了較大的爭議。圍繞“知情人員”和“非法獲取人員”兩類犯罪主體的認定，辯護方與審判機關存在明顯的沖突，而在沖突表象的背后，實際上是雙方對信義理論與市場理論的誤讀。我國在立法方面實際上已經明確秉持信義理論來限制內幕交易、泄露內幕信息罪犯罪主體和刑法邊界的立場，而在刑事司法方面辯護方和審判機關都應當堅守文義解釋的基本立場，對“知情人員”和“非法獲取人員”兩類犯罪主體，分別基于特定職務屬性和嚴重違法性的基礎進行解釋，以減少“辯審沖突”并推動“辯審良性互動”。

5.虛擬期貨交易平臺案件的刑法定性

【作者】左袖陽

【刊目】《環球法律評論》2023年第1期

【摘要】不同于正規的期貨交易，虛擬期貨交易平臺案件不以標的的未來交付為目的，行為人實際上與交易參與人形成對賭關系，交易資金閉環流動，交易結果與真實市場不存在任何關聯。無非法占有目的的虛擬期貨交易案件可分為“二元期權”模式和價格差模式兩類。對于“二元期權”模式案件，司法上多定性為開設賭場罪；對于價格差模式案件，盡管司法上基本形成了以非法經營罪定性的慣性，但這一定性并不能準確包攝此類案件的行為本質。期貨交易與賭博的本質區別在于，期貨交易與真實的標的資產具有相關性，期貨交易具有風險規避和價格發現功能，而賭博除了制造風險供人投機外，不具有經濟功能。無非法占有目的的虛擬期貨交易平臺案件的定性，應回歸其行為本質。應當以是否存在操縱交易漲跌行為作為核心標準，拒絕出金等作為輔助標準判斷虛擬期貨交易平臺案件是否存在非法占有目的。

6.資產支持證券欺詐發行糾紛裁判路徑檢討——以管理人的角色和責任承擔為中心

【作者】馮果；賈海東

【刊目】《法學論壇》2023第1期

【摘要】資產支持證券管理人是連接投資方與融資方的平臺與中樞，其中介機構的角色定位應無疑問。然而，實踐中“管理人全責論”的裁判現狀似乎淡化了管理人的中介角色，而是賦予其發行人義務。此種看似符合當前強化中介機構在虛假陳述中責任承擔的裁判思路，事實上忽略了資產支持證券發行模式、交易結構和投資者構成的特殊性，不利于資產證券化業務的健康發展。管理人發行資產支持證券的實踐表明，其雖名為“發行人”卻并無公開發行證券之“發行人”的利益訴求、信息來源和權利義務，不宜完全對標《證券法》對中介機構的責任認定邏輯，而應當借鑒美國“雙實體理論”厘清管理人的法律地位，在認真考量信托法基本原理的前提下基于管理人的實質利益空間認定其責任大小，從而形成符合資產支持證券這類非典型證券產品虛假陳述的責任裁判邏輯與認定標準。

7.證券法中適當性義務的解釋論——以《證券法》第88條為中心

【作者】朱大明

【刊目】《法學雜志》2023年第1期

【摘要】新《證券法》第88條規定了證券公司的了解義務、說明義務、匹配義務。但是，第88條的規則內容龐大、體系復雜，如果沒有明確的適用標準對于其功能發揮而言將會產生巨大的障礙。該條應當定位于保護投資者利益，其功能中所具有的維護證券市場秩序的功能應當服從于保護投資者利益的要求。并在此前提下，將了解義務作為說明義務與匹配義務的前提，將說明義務與匹配義務作為兩個互相獨立的義務，從而構筑起清晰的適用標準，使第88條真正成為保護投資者利益的利劍。

8.重大突發事件中金融應急管理權的法治化

【作者】劉輝

【刊目】《法商研究》2023年第2期

【摘要】重大突發事件中金融應急管理的主要目標是破解突發事件帶來的“需求抑制”。必須將以凱恩斯主義經濟學為基礎的金融應急管理權納入法治的框架，通過對其進行權力譜系的解構，實現金融應急管理基本原則、權力主體和行為治理的法治化。我國重大突發事件中金融應急管理的法治化應當堅持合法性原則、合理性原則、從實際金融結構出發加強消費者權益保護原則、一致行動并保持透明度原則。在主體選擇上，宜構建具有中國特色的金融應急管理委員會模式。在權力治理方面，應按照前瞻性指引和緊急窗口指導行為、緊急金融宏觀調控行為、緊急金融市場規制行為、緊急金融救助行為等權力類型，分別納入相應的法律治理軌道。

9.銀行風險處置的公共選擇考量與制度建構

【作者】蘇潔澈

【刊目】《環球法律評論》2023年第2期

【摘要】金融危機后，各國在銀行風險處置的理念和處置措施上已取得一定共識，但由于國情差異，各國相應具體制度設計有所不同。歷史上的金融危機在相當程度上是監管俘獲的產物，銀行風險處置立法可以緩解監管俘獲問題，但同時也應充分意識到處置機構之間可能涉及機構競爭與利益沖突問題。我國目前的《商業銀行法(修改建議稿)》與《金融穩定法(草案)》在部分吸收域外風險處置措施的同時，制定了銀行風險處置機制，但這些規定仍存在一定缺陷，并可能影響相應制度建構的客觀實現效果。路徑依賴和公共選擇理論可以作為理論工具，分析我國銀行風險處置的立法模式選擇和深層次的制度考量。從形式與實質雙重角度而言，立法模式、處置機構的權力配置、不同主體間的利益平衡，涉及不同主體在風險處置規則制定過程中的參與度、力量對比并且影響條款的最終內容。故此，應通盤考慮銀行風險處置制度的建構與立法目標，以更好地實現制度價值。

10.金融司法監管化的邊界約束

【作者】張陽

【刊目】《清華法學》2023年第2期

【摘要】隨著金融創新的復雜化，金融風險加劇衍生，以維護金融穩定為目的、穿透式審查為特點的強監管時代已至，大量嵌有政策導向的金融監管規章頻頻“造法”。受傳統民商法解釋力不足、金融法律空洞化、法院政治話語尋求及經濟學“拿來主義”的影響，金融司法呈現攀附監管的趨勢，行政規章成為影響合同效力判定的“影子標準”，這一定程度改善了司法裁判依據不足的狀況，增強了風險治理的協同。但囿于邊界不清、進路不明，實踐中同案不同判現象突出，在金融安全公共利益至上的口號下，模板式的泛化適用侵犯私法自治根基、影響金融創新、損害司法預期的隱患日益顯現。破解困局關鍵在于明確金融司法監管化的邊界約束，聚焦金融商法的規范意旨，以法益衡平和比例審查為基礎，從公序良俗、商事習慣和合同嵌入的三重角度重塑金融監管規章介入司法裁判的合理通道。

11.論蠱惑交易操縱行為的構成要件

【作者】樊健

【刊目】《華東政法大學學報》2023年第2期

【摘要】蠱惑交易操縱行為中的行為人需具備雙重故意：其一，影響證券交易價格或交易量的意圖；其二，明知或者應當知道利用的重大信息是虛假或者不正確的。由于誘導投資者進行證券交易已經被上述雙重故意涵蓋，所以《證券法》并無必要對此進行規定。蠱惑交易的行為要件應該是行為人編造、傳播“不真實、不準確、不完整或不確定”的重大信息，且應當包括從事或者意圖從事獲利行為的要求。蠱惑交易與“搶帽子”交易屬同類，《證券法》無另行規定“搶帽子”交易之必要。蠱惑交易屬于“行為犯”，結果和因果關系并非其必備要件。在民事案件中，因果關系要件可以根據法院判決等予以推定成立。蠱惑交易與編造、傳播虛假信息之間有諸多不同點。如果行為人有編造、傳播虛假信息在先，從事或意圖獲利行為在后，則可以推定其具有操縱證券市場的故意。

12.金融機構適當性義務糾紛中的過失相抵法理

【作者】尚連杰

【刊目】《法學》2023年第4期

【摘要】當金融機構違反適當性義務時，應當承認過失相抵規則的適用空間，從而實現買者當心和賣者盡責兩項原則之間的平衡。既有的司法實踐揭示了當事人在分擔損失時應考慮的要素，雖具有一定的合理性，但也存在相當的恣意空間。過錯、原因力、風險三項要素的綜合權衡方案的可操作性存疑，應轉向過錯要素的單一權衡方案。具言之，應區分投資者類型、認知能力和判斷能力的大小以及金融機構類型，對雙方的過錯程度進行判斷。在此基礎之上，區分投資者與金融機構均為故意或重大過失、金融機構為故意或重大過失而投資者為一般過失、金融機構為一般過失而投資者為故意或重大過失、投資者與金融機構均為一般過失四種情形，確定更為精確的損失分擔方案。

13.論金融監管法的體系化建構

【作者】靳文輝

【刊目】《法學》2023年第4期

【摘要】金融監管法的體系化建構對于保障金融監管的連貫性、一致性、條理性和穩定性至為關鍵。當下我國的金融監管法因體系化不足導致的立法碎片化現象客觀存在，監管法實施中的波動現象時有發生。隨著金融市場的發展，金融監管法數量急劇增加、制度規模不斷擴大、規范內容日益龐雜的現實使得金融監管法的體系化建構尤為迫切。金融監管法應以金融安全原則、金融公平原則和金融效率原則為內容及序位來構建內在體系所要求的價值系統，以監管行為為“規定功能”的法概念，以預防行為、預警行為和處置行為為內容來構建外在體系所要求的規則系統。實踐中，對金融監管法的融貫性和開放性的保障，對“原則—規則”模式的落實，是金融監管法體系化功能展開的具體內容。

整理|劉雨瀟

編輯|孫麗穎

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