走私人類(lèi)遺傳資源材料如何處罰

生物安全作為國(guó)家安全的重要組成，已引起國(guó)家有關(guān)部門(mén)的高度重視。作為生物安全領(lǐng)域的基本法以及新國(guó)家安全法體系重要組成部分的《生物安全法》，已于2021年4月15日正式實(shí)施?！渡锇踩ā返诹聦?zhuān)門(mén)對(duì)人類(lèi)遺傳資源與生物資源安全作了專(zhuān)章規(guī)定?！度祟?lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》作為《生物安全法》的下位法，更是對(duì)人類(lèi)遺傳資源的采集、保藏、利用、對(duì)外提供等方面作了全面規(guī)定。

為配合上述法律條文的實(shí)施，《刑法修正案（十一）》（下稱(chēng)“《刑法修正案》”）增加了三個(gè)有關(guān)生物安全方面的犯罪規(guī)定，修正案第三十八條規(guī)定：在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國(guó)人類(lèi)遺傳資源或者非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類(lèi)遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！眱筛摺蛾P(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》（七）將上述刑法條文涉及的罪名確定為“非法采集人類(lèi)遺傳資源、走私人類(lèi)遺傳資源材料罪”。

一、什么是“人類(lèi)遺傳資源”

《生物安全法》、《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》對(duì)“人類(lèi)遺傳資源”作有相同的定義，即“人類(lèi)遺傳資源”包括“人類(lèi)遺傳資源材料”和“人類(lèi)遺傳資源信息”?！叭祟?lèi)遺傳資源材料”是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料?！叭祟?lèi)遺傳資源信息”是指利用人類(lèi)遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。

《生物安全法》、《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》對(duì)人類(lèi)遺傳資源的定義，理論上所有從人體采集的樣本都應(yīng)構(gòu)成“人類(lèi)遺傳資源”。但從《生物安全法》、《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》的立法目的，以及“遺傳資源”這一特定表達(dá)出發(fā)，監(jiān)管部門(mén)似乎意在監(jiān)管我國(guó)人類(lèi)基因信息、遺傳物質(zhì)的研究行為。但根據(jù)科技部相關(guān)官員對(duì)于人類(lèi)遺傳資源的說(shuō)明，即使分析內(nèi)容不是和人類(lèi)遺傳物質(zhì)（DNA, RNA）直接相關(guān)，只要是分析內(nèi)容與特定疾病相關(guān)，例如對(duì)糞便中的微生物進(jìn)行檢測(cè)分析，也屬于人類(lèi)遺傳資源的規(guī)制范圍。由此可見(jiàn)，監(jiān)管部門(mén)對(duì)于人類(lèi)遺傳資源的認(rèn)定范圍相當(dāng)寬泛。

二、違法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類(lèi)遺傳資源材料進(jìn)出境的行政法律責(zé)任

《生物安全法》規(guī)定，將我國(guó)人類(lèi)遺傳資源材料運(yùn)送、郵寄、攜帶出境，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院科學(xué)技術(shù)主管部門(mén)批準(zhǔn)，先取得科技部出具的出境證明，再向海關(guān)申請(qǐng)?zhí)厥馕锲烦鼍硨徟?/p>

對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將我國(guó)人類(lèi)遺傳資源材料運(yùn)送、郵寄、攜帶出境的，由海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰?？茖W(xué)技術(shù)行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)配合海關(guān)開(kāi)展鑒定等執(zhí)法協(xié)助工作。海關(guān)應(yīng)當(dāng)將依法沒(méi)收的人類(lèi)遺傳資源材料移送省、自治區(qū)、直轄市人民政府科學(xué)技術(shù)行政部門(mén)進(jìn)行處理。

2013年海關(guān)總署第46號(hào)公告，將人類(lèi)遺傳資源列入限制進(jìn)出境物品清單。實(shí)踐中，海關(guān)對(duì)于違法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類(lèi)遺傳資源材料進(jìn)出境的，一般按照《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》進(jìn)行定性處罰，沒(méi)收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款。

三、違法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類(lèi)遺傳資源材料進(jìn)出境的刑事法律責(zé)任

違法運(yùn)送、郵寄、攜帶人類(lèi)遺傳資源材料出境可能觸犯走私人類(lèi)遺傳資源材料罪。在適用該罪名時(shí)，需注意以下幾點(diǎn)：

1、本罪的前提是“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。刑法在其他條文絕大多數(shù)表述為“違反國(guó)家規(guī)定”。《刑法》第九十六條明確，刑法中“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

對(duì)于走私人類(lèi)遺傳資源材料罪中，哪些規(guī)定屬于“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”尚未有法律或司法解釋予以明確。刑法中也僅有“侵犯公民個(gè)人信息罪”一個(gè)罪名同樣以違反“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”為前提。司法實(shí)踐中應(yīng)會(huì)參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2017〕10號(hào)）中“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的定義執(zhí)行。上述解釋第二條明確，違反法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。顯然，“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”較“國(guó)家規(guī)定”所限定的違反法律、行政法規(guī)而言范圍更廣，違反科技部、海關(guān)總署等相關(guān)部委部門(mén)規(guī)章就可能滿(mǎn)足該前提要件。即人類(lèi)遺傳資源領(lǐng)域相關(guān)違法行為更易入刑，這體現(xiàn)了國(guó)家在刑法層面增大對(duì)人類(lèi)遺傳資源違法行為打擊范圍的傾向。

2、本罪僅規(guī)制非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類(lèi)遺傳資源材料出境行為，對(duì)于非法入境，則可能涉嫌觸犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

3、本罪只有達(dá)到“危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”的程度才構(gòu)成犯罪。

在《刑法修正案》出臺(tái)前，針對(duì)將我國(guó)人類(lèi)遺傳資源非法運(yùn)送、郵寄、攜帶出境的行為，一般以“走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”定罪處罰。但刑法和相關(guān)司法解釋并未明確將人類(lèi)遺傳資源作為禁止進(jìn)出口貨物、物品單列出來(lái)，立案追訴標(biāo)準(zhǔn)適用兜底性條款，即屬于走私“其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品”二十噸以上，或者數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的才構(gòu)成犯罪。
《刑法修正案》生效后，上述行為適用本罪無(wú)疑更具有針對(duì)性。本罪的法定刑低于走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，也應(yīng)當(dāng)按照本罪定罪處罰。但值得注意的是，本罪相較于走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪來(lái)說(shuō)，無(wú)論是在數(shù)量還是數(shù)額方面都更容易入刑。針對(duì)走私人類(lèi)遺傳資源材料行為中，哪些情況屬于“危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”尚未有司法解釋出臺(tái)，這也給辯護(hù)律師留下了空間。筆者認(rèn)為，危害公眾健康或社會(huì)公共利益，以進(jìn)入社會(huì)流通環(huán)節(jié)或商業(yè)化運(yùn)用為前提，如果處于科研實(shí)驗(yàn)、特定范圍使用達(dá)不到危害公眾健康或社會(huì)公共利益的程度。

目前被稱(chēng)為“生物安全第一案”的某上市公司原董事長(zhǎng)涉嫌走私人類(lèi)遺傳資源案中，由于案發(fā)在《刑法修正案》出臺(tái)前，被告人涉嫌的罪名為“走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”，最高可以處以十五年有期徒刑。如果該案在《刑法修正案》生效后尚未作出生效裁判，則有可能適用本罪，涉案被告人所面臨的最高刑也會(huì)相應(yīng)降低。

作者：陳群武律師，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所合伙人，第十二屆廣東省律協(xié)經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員。

陳群武律師曾在海關(guān)緝私部門(mén)工作十五年，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)槠髽I(yè)關(guān)務(wù)合規(guī)、海關(guān)商檢、走私犯罪等經(jīng)濟(jì)案件的辯護(hù)。