探花小寶尋花被抓，網(wǎng)絡偷拍直播性愛過程是否構(gòu)成犯罪？

一、媒體報道

2021年9月27日，齊魯晚報齊魯壹點記者從濟南市 “掃黃打非”工作辦公室獲悉，濟南市破獲一起利用非法手機直播平臺制作、傳播淫穢物品牟利的案件。

2021年6月，濟南市公安機關(guān)接到舉報，反映一網(wǎng)名為“小寶尋花”的男子于在濟南市某酒店房間通過直播平臺直播與賣淫女的性愛過程。

對此，濟南市公安機關(guān)高度重視，立即成立工作專班，迅速核查線索，固定犯罪證據(jù)。

經(jīng)查，網(wǎng)名“小寶尋花”的男子真實姓名趙某，27歲，吉林省榆樹市人。

該男子自2020年4月以來，為非法獲利，在重慶、杭州、上海、濟南、青島、廣州等多個城市賓館酒店里，采用特別改裝的手機攝像頭拍攝淫穢色情視頻。

同時，該男子以“小寶尋花”為網(wǎng)名通過“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等非法手機直播軟件進行同步直播，接受平臺會員的打賞和平臺返利。

2021年7月23日，濟南市公安機關(guān)辦案人員在吉林省榆樹市將犯罪嫌疑人趙某抓獲。

目前，濟南市公安機關(guān)正對該案做進一步挖掘，以擴大戰(zhàn)果。

二、法律分析

偷拍直播是一種新型違法犯罪行為，因為直播行為是一次性的，直播行為本身也不形成淫穢物品，所以現(xiàn)行的刑法對這種直播行為的規(guī)制就大打折扣，同時眾籌違法犯罪這種新生事物又助長了違法犯罪行為，此消彼長，導致這種違法犯罪行為在網(wǎng)絡上十分猖獗。

1.“小寶尋花”通過直播平臺直播賣淫嫖娼過程是否構(gòu)成犯罪？

（1）假如“小寶尋花”只是通過直播平臺直播賣淫嫖娼的過程，由于“小寶尋花”沒有將整個直播制作成視頻，也并不存在淫穢物品，流傳在網(wǎng)絡的淫穢視頻系“粉絲”錄制，則“小寶尋花”的行為并不構(gòu)成制作淫穢物品牟利罪，但“小寶尋花”的行為涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡罪，因為“小寶尋花”利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布了違法犯罪信息。

（2）假如“小寶尋花”只是通過直播平臺直播賣淫嫖娼的過程，但是該直播平臺有自動錄制直播視頻的功能，或者該平臺沒有自動錄制直播視頻功能，但“小寶尋花”通過手機終端在直播的同時對直播視頻進行錄制，則“小寶尋花”的行為涉嫌制作淫穢物品牟利罪。

（3）假如“小寶尋花”只是通過直播平臺直播賣淫嫖娼的過程，且該直播平臺也沒有自動錄制直播視頻功能，但是其可能預料到其直播行為會被觀看者錄制成視頻并復制傳播，其依然通過平臺就行偷拍直播，則其行為也涉嫌傳播淫穢物品罪。

2.粉絲購買“門票”觀看直播的行為是否構(gòu)成犯罪？

在直播前購買“門票”和在直播中“打賞”是兩種性質(zhì)完全不同的行為。買“門票”是眾籌的一種方式，如果粉絲眾籌幫助“小寶尋花”完成直播，甚至錄制視頻，則粉絲購買“門票”的行為已經(jīng)是在幫助“小寶尋花”制作淫穢物品，粉絲的行為也涉嫌制作淫穢物品牟利罪。

在直播中“打賞”的行為雖然也發(fā)生了交易，但是這對直播者“小寶尋花”來說是可有可無的，并不影響其直播或者視頻制作，所以該行為并不構(gòu)成犯罪，但是涉嫌違法。根據(jù)《治安管理處罰法》第六十九條之規(guī)定，“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）組織播放淫穢音像的；（二）組織或者進行淫穢表演的；（三）參與聚眾淫亂活動的。明知他人從事前款活動，為其提供條件的，依照前款的規(guī)定處罰。”

3.粉絲錄制直播視頻并傳播的行為是否構(gòu)成犯罪？

粉絲錄制直播視頻并傳播的行為涉嫌傳播淫穢物品罪，如果在傳播的過程中還進行販賣，則其行為涉嫌制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

4.直播平臺是否構(gòu)成犯罪？

（1）如果直播平臺對直播視頻進行自動錄制，并將錄制的視頻進行復制，然后賣給用戶，則其行為涉嫌制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

（2）如果直播平臺沒有自動錄制功能，只是提供直播服務，如果“小寶尋花”或者觀看用戶對直播視頻進行錄制，并復制販賣，則直播平臺依然構(gòu)成犯罪。

5.為“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司是否構(gòu)成犯罪。

需要提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司明知“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP從事違法犯罪活動。因為這些提供下載、廣告推廣、支付結(jié)算的公司可能為數(shù)十萬甚至上百萬APP提供廣告推廣、支付結(jié)算服務，其很難對每一個APP的運營進行實質(zhì)監(jiān)測。但是，如果這些公司發(fā)現(xiàn)“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP的廣告內(nèi)容存在色情圖片或者色情字眼，或者發(fā)現(xiàn)這些APP的流水存在異樣，則可以推定其明知，進而推定這些公司涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

本人發(fā)現(xiàn)，截止2021年10月5日，小米的應用商店依然可以下載這三個APP，如果在相關(guān)媒體已經(jīng)對此報道后，相關(guān)應用下載平臺依然放任用戶對“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP進行下載，則相關(guān)的應用平臺也可能涉嫌違法犯罪。

6.被偷拍的被害人是否違法犯罪？

如果被偷拍的被害人與“小寶尋花”是交易關(guān)系，那么被偷拍的被害人也涉嫌賣淫，違反治安管理處罰法，需要被行政拘留。

根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條之規(guī)定，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

7.被偷拍的被害人能否維權(quán)？

一些被偷拍的被害人因為“小寶尋花”的直播行為導致隱私被侵害的，可以通過另行提起民事訴訟的方式追究“小寶尋花”以及其他制作、傳播偷拍不雅視頻侵害其隱私權(quán)的民事責任。雖然被偷拍的被害人的行為也可能涉嫌賣淫而違法，法律并不保護其違法行為，但是其隱私權(quán)依然受法律保護。

根據(jù)《民法典》第九百九十四條之規(guī)定，“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任?！?/p>

總之，作為一名律師，我建議大家不要下載類似的APP去購買“門票”觀看直播，更不要錄制視頻并在網(wǎng)絡上傳播，因為網(wǎng)絡不是法外之地，網(wǎng)絡會記錄違法犯罪行為。

楊晨律師，畢業(yè)于北京大學，法律碩士，擅長重大職務犯罪案件、經(jīng)濟、金融類等重大刑事犯罪案件的辯護。

有效代理案例：

1.某省會城市紀委監(jiān)委提級調(diào)查的職務侵占罪案，無罪判決；

2.某省公安廳有組織犯罪偵查總隊移送某市公安局提級辦理的尋釁滋事罪案、聚眾擾亂社會秩序罪案、高利轉(zhuǎn)貸罪案，三個罪名全案不起訴；

3.北京市公安局某分局辦理的販賣毒品案，偵查階段撤銷案件，當事人獲無罪結(jié)果；

4.某挪用資金罪案（2000萬元），經(jīng)檢察院兩次退回補充偵查，未訴；

5.某故意傷害罪案二審發(fā)回重審（這應該是個無罪案件）；

6.某女子被PUA詐騙墜亡案（控告成功）；

7.某合同詐騙案（控告成功）；

8.某詐騙案（控告成功）。