鄧學平｜350億跨境開設賭場案，檢方抗訴被二審法院駁回

按：一起跨境開設賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當時已經(jīng)簽署了認罪認罰具結書，本人則為被告人進行獨立辯護。本人對于開設賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9 億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元。檢方不服一審判決提起抗訴，二審經(jīng)開庭審理駁回抗訴。現(xiàn)將二審辯護詞部分內(nèi)容大幅簡化后予以發(fā)布。

一、賭資金額應認定為 31 億余元，最多也僅應認定為118.95億余元

1.投注金額不等于賭資金額

一審判決書援引最高法、最高檢、公安部《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第五條第二款的規(guī)定，認定賭資數(shù)額應以投注金額認定。但一審法院對該法條存在理解和適用錯誤。“依照實際控制賬戶內(nèi)的投注金額，結合其他證據(jù)認定”，不能理解為就是直接“依照投注金額認定”。否則就不需要再增加一個“結合其他證據(jù)認定”的表述了。本案中，并沒有“結合其他證據(jù)”，而是直接予以認定。

退一萬步，本案存在大量重復投注行為，投注金額也不等于賭資金額。根據(jù)辯護人統(tǒng)計，以cai投注站點為例，投注金額是充值金額的十倍之多。根據(jù)在案司法鑒定報告和一審當庭查明的情況，除了存在黑客入侵修改賬戶投注金額等行為，還存在注冊或充值贈送虛擬幣禮金等多種多樣的有獎活動。有許多下注后開獎前撤單的行為，計算了投注額但并未實際參賭。本案實際投注金額很難查清。

2.本案的投注使用的是虛擬貨幣，而非法定貨幣

虛擬貨幣雖然在一定條件下具有財產(chǎn)屬性，但虛擬貨幣不具有“價值尺度、流通手段、價值儲藏和支付手段”四大特征。虛擬貨幣不被法律認可，下注的虛擬幣不能直接換算成等值的人民幣，不屬于法律意義上的財產(chǎn)。

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第五條第二款規(guī)定：“可以按照查證屬實的參賭人員的資金額認定”。其中的“資金額”指的是人民幣，而非虛擬貨幣。根據(jù)該條，本案賭資數(shù)額應當以實際充值的人民幣數(shù)額進行計算。

3.本案賭資總金額應認定為28.2153億元

辯護人認為，本案的賭資應當以在案證據(jù)能夠證明的充值總金額為計算依據(jù)。本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf的充值總金額，涉案技術人員Z也協(xié)助偵查機關提取、固定了總站及分站共 24個站點的相關數(shù)據(jù)，并按照每個站點分類列成表格簽字確認。以上 24個站點充值總金額共計人民幣 28.2億元。

二、本案非法獲利總金額應認定為4.4034億元，最多也只應認定4.99億余元

1.非法獲利金額，應當以有證據(jù)證明的充值總金額減去提現(xiàn)總金額再減去賬戶余額來計算，金額應為4.4億余元

不論是起訴書還是一審判決書，都沒有列明非法獲利金額的具體計算方式，辯護人只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)去推測。辯護人認為，一審判決的非法獲利金額可能是用充值總金額減去提現(xiàn)總金額，沒有再減去參賭人員的賬戶余額。根據(jù)在案證據(jù)，所有參賭人員如果要提取賬戶上的余額，不會受到任何阻礙。賭博平臺也沒有權利越過參賭人員處置參賭人員的賬戶余額。F二審當庭供述亦佐證了這一點。因此，參賭人員的賬戶余額不應計算為賭博平臺的非法獲利。

本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf的充值總金額、提現(xiàn)總金額和賬戶余額，Z也協(xié)助偵查機關提取、固定了總站及分站共 24個站點的相關數(shù)據(jù)，并按照每個站點分類列成表格簽字確認。數(shù)據(jù)共計人民幣 440349943.708元。

2.檢察院起訴書認定11億非法獲利和抗訴書認定凈利潤率20%、非法獲利11億均缺乏證據(jù)支持，均不能成立

（1）抗訴書稱B供述了凈利潤率為20%與事實不符。在偵查階段，B還供述過凈利潤率為50%。該份供述被一審法院采信并寫入一審判決書。此外根據(jù)B偵查階段的供述，其經(jīng)營的分站凈利潤率大約為37%，總站利潤率肯定高于分站。總站的成本就是一次性100萬左右的出資，而分紅則是年年都有。因此網(wǎng)站總凈利潤率，50%肯定比20%更加靠譜。

（2）抗訴書援引的F關于凈利潤率20%的供述不足采信。F偵查階段有過凈利潤率20%的口供，但F二審當庭已經(jīng)推翻且給出了合理解釋。F稱其偵查階段為了逃避法律責任，刻意壓低了凈利潤率。F在偵查階段和審查起訴階段關于凈利潤率的供述不穩(wěn)定，且只有結論沒有依據(jù)。F二審當庭供稱凈利潤率為50%，且當庭列舉了大巨人網(wǎng)站的運營成本。F的二審供述是可信的。

（3）凈利潤額是直接拿到手的，是可以直接感知的，而凈利潤率是需要統(tǒng)計和計算的。不僅需要知道總收入，還需要知道總成本，而成本需要統(tǒng)計和計算。通過二審當庭發(fā)問查明：N根本沒有測算過成本或凈利潤率，他本人甚至不理解何為凈利潤率。辯護人問他凈利潤率是多少，他回答的都是凈利潤額。因此偵查階段N所謂凈利潤率20%的供述，只有結論沒有根據(jù)，根本不足采信。

3.Z市檢察院起訴指控的邏輯和S市檢察院支持抗訴的邏輯存在差異

Z市檢察院起訴指控的非法獲利金額為11億元，S市檢察院的支持抗訴意見也是11億元。雖然金額相同，但兩級檢察機關的計算方法不同。Z市檢察院的計算方法是：先計算出發(fā)財致富等三個站點2019年2月至8月的平均月獲利金額，然后用月平均值乘以月數(shù)往前推算上述三個站點自成立以來至2019年2月的非法獲利金額，本質上是一種類推計算且屬于明顯不成立、不合理的類推計算。因為上述三個站點的業(yè)績呈現(xiàn)出快速增長趨勢，2019年前的盈利金額根本沒辦法和2019年相比，更不能用平均值類推。而S市檢察院的計算方法則是用2.2億凈利潤除以20%的凈利潤率。兩種計算方法都不準確，都不應采信。

4.在案一系列證據(jù)都證明非法獲利金額在4億余元左右

（1）Q在偵查階段的供述稱大巨人賭博網(wǎng)站站點盈利至少4億余元。（見一審判決書P86）

（2）F2020年7月23日在偵查階段的供述稱，非法獲利大約3.8億元。

（3）二審出庭檢察員當庭稱，經(jīng)過他們的統(tǒng)計，平臺的勝率比賭客高出大約2%。按照一審判決認定的賭資金額118億計算，非法獲利金額約2.4億；即便按照一審檢察院起訴指控的350億賭資計算，非法獲利金額也僅為7億元左右，遠遠達不到抗訴書所稱的11億元。實際非法獲利金額應當在2.4億至7億元之間，一審判決認定4.99億是符合這一區(qū)間范圍的。

（4）公安機關2020年8月5日訊問F的筆錄中，偵查人員主動表示非法獲利金額為4.99億元。

三、檢察機關的其他抗訴理由亦均不能成立

1.存在形式邏輯矛盾是法律事實的常態(tài)，不代表錯誤

Z市檢察院提起抗訴和S市檢察院支持抗訴都有一個共同理由：一審判決一方面對四個站點2019年2月以前的非法獲利金額不予認定，但另一方面又對2019年2月以前四個站點部分員工的獲利金額進行認定，存在自相矛盾。如果單純從形式邏輯上看，一審判決確實存在矛盾。但法律事實不等于客觀事實，法律事實必須根據(jù)在案查實的證據(jù)、按照有利于被告人的原則進行認定。因此邏輯上存在矛盾，但法律上卻完全是能夠自圓其說的。

不否認2019年2月份之前，大巨人賭博網(wǎng)站存在盈利和非法獲利。但需要提醒法庭的是，并非2019年2月份之前的所有站點獲利都沒有計算，而僅僅是發(fā)財致富等四個站點的獲利因為證據(jù)不足而沒有計算。2019年2月之前分站點的獲利金額都是被計算在一審判決之內(nèi)的。

2.F一審存在真實、有效的認罪認罰

F在審查起訴階段自愿簽署認罪認罰協(xié)議，一審和二審當庭都確認了認罪認罰的自愿性和真實性。F庭審時的供述和積極配合退贓的行為都證明了其認罪認罰的真實性。且認罪認罰協(xié)議只涉及罪名和刑期，不涉及賭資金額和非法獲利金額。F的上訴狀針對的僅僅是賭資金額和非法獲利金額。F提起上訴沒有違反認罪認罰協(xié)議。F一審判決后提起上訴是法律賦予他的訴權，不會因為一審認罪認罰就被剝奪。且提起上訴是事后行為，提出了具體的理由，不能回過頭來認定F“無理由提出上訴”，進而論定F一審未認罪認罰或不符合認罪認罰從寬的規(guī)定。

3.一審判決的罰金刑合法、適當，沒有畸輕，應予維持

一審判決認定非法獲利金額4.99億，但這是毛利潤、總收入，本案被告人實際到手的凈利潤根據(jù)抗訴書為2.2億左右。在本案還有很多同案犯尚未到案的情況下，一審判決已經(jīng)判決向F等三人追繳全部違法所得。一審判決確定的追繳金額已經(jīng)遠遠超出了F等人的履行能力。此種情況下，一審判決并處F300萬元罰金已經(jīng)足以起到“最大限度剝奪被告人再犯能力的目的”。不能僅僅看罰金數(shù)額，還要把追繳金額和罰金數(shù)額連起來看。如果按照抗訴書，將追繳金額提升至11億元，還繼續(xù)提高罰金，勢必導致判決在客觀上根本無法執(zhí)行到位。判決是為了執(zhí)行，如果生效的判決根本無法執(zhí)行，那么判決的公信力必將大打折扣。因此即便從判決的可執(zhí)行性角度，也不應采信抗訴意見、提高罰金刑。

4.柬埔寨的300萬美元和案發(fā)時銀行賬戶上3000萬左右資金應當視為已追繳金額，從需要繼續(xù)追繳的金額中扣除

面對辯護人質疑，二審檢察員當庭表示，警方確實在柬埔寨扣押了F300萬美元，但沒有帶回國。案發(fā)時銀行賬戶上3000萬左右資金，但公安機關沒有采取扣押措施。既然是違法所得，公安機關應當依職權扣押、凍結，不需要征得卡主同意。上述資金未能到案完全是偵查人員的工作失誤導致，應當將相應金額從追繳金額中扣除，不應當由被告人承擔不利后果。

綜上：檢察機關的抗訴意見不能成立，應予駁回。考慮到F在二審審理期間具有立功情節(jié)，懇請貴院在一審量刑基礎上適當下調刑期。同時，考慮到本案還有許多同案犯沒有到案、F個人實際所得遠低于大巨人賭博網(wǎng)站的總體獲利，懇請法院改判按照F的個人實際獲利金額對其進行追繳。