【羅翔說刑法】給餐館打差評，會不會構(gòu)成損害商業(yè)信譽罪？

最近很多朋友都在請教一個問題，什么是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪？

個人有名譽，企業(yè)自然也有商譽。

只是需要思考的是，個人的名譽權(quán)，與企業(yè)的商譽權(quán)，哪個更值得保護呢？

對于企業(yè)的商譽，刑法第二百二十一條規(guī)定了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。

【損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
刑法 第二百二十一條

對于個人的名譽，刑法第二百四十六條則規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪。

【侮辱罪】【誹謗罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。
　　前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。
　　通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。
刑法 第二百四十六條

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪屬于公訴案件，但侮辱罪、誹謗罪一般是告訴的才處理，只是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外，比如侮辱導(dǎo)致他人自殺，那就轉(zhuǎn)為公訴案件。

顯然，立法上對于個人名譽的保護力度要更加寬泛一點。畢竟按照馬克思的說法，“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。

由于企業(yè)的力量通常會大于個人，它的維權(quán)門檻一般也要高于個人。同時由于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪屬于公訴案件，但侮辱罪、誹謗罪一般屬于親告罪，所以刑法對于損害商業(yè)信譽、商品聲譽的打擊要相對克制一點。

這就是為什么，對于個人的名譽，無論是虛構(gòu)事實，還是在事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行惡評，都有可能構(gòu)成犯罪。但對于企業(yè)的商譽，只有虛構(gòu)事實才可能構(gòu)成犯罪，但是在事實基礎(chǔ)上進(jìn)行評價，則不屬于犯罪。

對于個人名譽而言，虛構(gòu)事實屬于誹謗，在事實基礎(chǔ)上進(jìn)行惡評則可能屬于侮辱。

比如張三把前女友的照片貼在網(wǎng)上，寫著包夜1000，這就是典型的虛構(gòu)事實，從而可能構(gòu)成誹謗。但王五把前女友的裸照發(fā)在網(wǎng)上，這其實沒有虛構(gòu)事實，但可以構(gòu)成侮辱。

再如，王六知道李四的母親從事特殊行業(yè)，所以在李四評優(yōu)的時候大肆宣揚李四母親沒有廉恥，王六的行為就有可能構(gòu)成侮辱。不少人喜歡叫他人綽號，諸如肥豬、白癡、瘸子，嚴(yán)格說來，這些惡意的評價都可能屬于侮辱。

然而，對于企業(yè)的商譽而言，只有誹謗型的虛構(gòu)事實才可以適用刑法打擊，但是對于評價性的判斷則不宜用刑法來打擊，這主要是為了在企業(yè)的商譽權(quán)和消費者的批評權(quán)之間尋求一個平衡。

比如張三去某餐廳吃飯，P了一張圖，說菜里有會飛的“小強”，這就屬于典型的虛構(gòu)事實，情節(jié)嚴(yán)重就可以構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。但是王五去高檔餐廳吃飯，發(fā)了一張圖，說今天吃的太糟糕了，簡直就是豬食，這個可能還是屬于評價，不宜構(gòu)成犯罪。

多年前，曾經(jīng)有過一個著名的“紙餡面點事件”。張三以喂狗為由，要求他人將浸泡后的紙箱板剁碎摻入肉餡，制作了20余個“紙餡面點”。張三將其密拍下來并制作了虛假電視專題片在電視臺播出，造成惡劣影響。法院認(rèn)為，張三捏造并散布虛偽事實的行為，損害了相關(guān)行業(yè)商品的聲譽，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成損害商品聲譽罪。張三后被判處一年有期徒刑，并處1000元罰金。

但是對這個判例，還是有進(jìn)一步研究的必要。因為法條說的是“損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽”，所以針對某個產(chǎn)品類別進(jìn)行評價，而非對特定的具體企業(yè)的商品進(jìn)行評價，似乎不屬于損害他人。

但有觀點就認(rèn)為：對特定性的理解不能過于僵化，侵犯一個市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽可以構(gòu)成犯罪，那么侵害了一類市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽，作為危害更大的行為，舉輕以明重，自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。這是邏輯解釋的當(dāng)然結(jié)論。

對此觀點，我個人淺薄的看法是群體概念并不必然包括個體概念，每個個體都有其差異性。對人類的贊美并不一定能推導(dǎo)出對每個個體的贊美，那些號稱熱愛整個人類的人，往往并不愛具體的個體。經(jīng)常批評人類的人并不意味著對人的個體充滿著仇恨。同樣，對群體利益的侵害并不當(dāng)然就侵害群體中每個個體的利益。如果認(rèn)為張三的誹謗行為侵害了整個該城市面食行業(yè)的聲譽，那為什么不說他侵犯了全世界食品行業(yè)的聲譽，他豈不成了人類公敵。

當(dāng)然，這種行為不是說不構(gòu)成犯罪，只是不宜構(gòu)成損害商品聲譽罪。2015年刑法修正案（九）新增了一個編造、故意傳播虛假信息罪。

【編造、故意傳播虛假信息罪】編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
刑法 第二百九十一條之一

張三的行為其實屬于編造虛假的警情，如果發(fā)生在刑法修正案（九）發(fā)布之后，按照編造、故意傳播虛假信息罪處理會更合適。

當(dāng)然，雖然對于企業(yè)的評價不宜構(gòu)成損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽罪，但它可能是民事侵權(quán)行為。

民事主體享有名譽權(quán)。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。
民法典 　第一千零二十四條

這里的民事主體既包括自然人，也包括企業(yè)。

總之，企業(yè)的商譽和自然人的名譽都受到法律保護，但法律的保護力度并不相同，相比于自然人，企業(yè)的容忍度要相對更高一點。因此只有誹謗性的虛構(gòu)事實才可能構(gòu)成損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽罪，而對于評價性的言論，則不宜通過刑法來打擊，必要的時候，可以通過民事途徑來主張權(quán)利。

俗話說，“金杯銀杯不如老百姓口碑”，口碑的前提是讓大家有說話的自由。針對企業(yè)的批評性言論，不能動輒使用刑法，因為刑法是最后法、補充法，不到萬不得已不應(yīng)該輕易動用。

本文原創(chuàng)羅翔，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。內(nèi)容轉(zhuǎn)載自羅翔說刑法，本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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