回歸本源之二：禁令與許可

專家點評：一群競爭者公司一起制定標(biāo)準(zhǔn)，就像一起修路，本身就很敏感——因為他們是競爭對手。之所以被允許，是因為滿足三點：路修得好（技術(shù)有用） 、大家都能用（廣泛采用） 以及不被人拿來設(shè)卡收費、排擠別人（不傷害競爭）。有法院認(rèn)為：多發(fā)禁令，可以逼企業(yè)乖乖付“過路費”（拿許可）。但作者反對這一邏輯：修路的目的不是為了收過路費。并且標(biāo)準(zhǔn)制定的目標(biāo)，從來不是讓專利更容易收費。
德國聯(lián)邦最高法院在 VoiceAge EVS v. HMD 一案中，為支持給予禁令救濟所提出的理由之一，是其認(rèn)定禁令對于促使實施者達(dá)成許可是必要的。但SEP許可并不是標(biāo)準(zhǔn)制定的目標(biāo)。我再強調(diào)一遍——SEP許可并不是標(biāo)準(zhǔn)制定的目標(biāo)。參與標(biāo)準(zhǔn)制定者所進(jìn)行的SEP許可之所以被容忍，僅僅是因為人們認(rèn)為它有助于實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)制定的某些目標(biāo)。但我們不應(yīng)忽視標(biāo)準(zhǔn)制定的其他目標(biāo)以及競爭法的要求。現(xiàn)在是時候回到德國法院所忽略的那些基本原則（參見此前文章 *Back to Basics – An Overview of Competition Law, Standard Development and Standard Setting*）。
標(biāo)準(zhǔn)制定涉及一群競爭者——通常既包括橫向競爭者，也包括縱向競爭者——共同協(xié)作開發(fā)技術(shù)。對于全球最重要的各類標(biāo)準(zhǔn)而言，這一競爭者群體幾乎總是由相關(guān)領(lǐng)域中許多最大的公司構(gòu)成。即便不考慮專利可能帶來的市場力量，這些競爭者整體上通常也在相關(guān)技術(shù)市場中占據(jù)支配地位（而其中一些成員往往從個體角度來看也具有市場支配地位）。當(dāng)這樣一個具有集體市場支配地位的競爭者群體聯(lián)合開發(fā)新技術(shù)時，顯然會引發(fā)競爭法方面的擔(dān)憂。
然而，在以恰當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)制定和專利許可并配有合理保障機制的前提下，標(biāo)準(zhǔn)制定通常會得到競爭法執(zhí)法機構(gòu)的“豁免”，因為標(biāo)準(zhǔn)能夠惠及消費者和公共利益。要實現(xiàn)這一點，需滿足三個基本條件：（a）開發(fā)對“市場、消費者及整個社會有益”的有用技術(shù)（“標(biāo)準(zhǔn)”）（引自 ETSI 的使命聲明）[1]；（b）標(biāo)準(zhǔn)的廣泛采納（即實施），從而形成有活力的市場并為消費者提供選擇；（c）建立機制，確保標(biāo)準(zhǔn)制定不會帶來反競爭效果或造成顯著的反競爭損害。
我再強調(diào)一次：專利許可并不屬于這些基本條件的一部分，也不是任何標(biāo)準(zhǔn)制定組織的目標(biāo)之一。SEP許可既不是有用技術(shù)的開發(fā)，也不是促進(jìn)其廣泛采納的機制，更不是防止標(biāo)準(zhǔn)制定損害競爭的機制。標(biāo)準(zhǔn)制定組織參與者的專利許可之所以被容忍，是基于一種假設(shè)，即SEP許可有助于實現(xiàn)第一個目標(biāo)——也就是說，有人認(rèn)為SEP許可會激勵企業(yè)參與標(biāo)準(zhǔn)制定[2]。然而，SEP許可本身既不是標(biāo)準(zhǔn)制定的核心內(nèi)容，也不是競爭者企業(yè)協(xié)同制定標(biāo)準(zhǔn)行為之所以常常獲得競爭法“豁免”的原因。
相比之下，F(xiàn)RAND義務(wù)則是標(biāo)準(zhǔn)能夠經(jīng)常獲得競爭法豁免的核心原因之一。FRAND義務(wù)是最常被采用的保障機制，用以確保標(biāo)準(zhǔn)制定不會演變?yōu)榉锤偁幮袨榛蛟斐芍卮蟾偁帗p害。但如果缺乏對FRAND義務(wù)的有力執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)制定和SEP許可很容易轉(zhuǎn)變?yōu)榉锤偁幮袨椤?br/>這些競爭法問題以及旨在防止反競爭風(fēng)險的FRAND義務(wù)，意味著SEP并非普通專利。SEP源于一群競爭者的協(xié)同行為。FRAND義務(wù)在標(biāo)準(zhǔn)制定參與、標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)被市場采納以及防止競爭損害這三項要求之間起著重要的平衡作用。
然而，德國聯(lián)邦最高法院并未考慮這些因素。相反，其將標(biāo)準(zhǔn)必要專利視同普通專利處理，既未考慮標(biāo)準(zhǔn)制定中的競爭法因素，也未認(rèn)真審視FRAND義務(wù)。該法院甚至未適用既有的歐盟法律規(guī)定，包括比例原則和公共利益考量。 雖然比例原則和公共利益考量適用于所有專利，但是其在涉及承擔(dān)FRAND承諾的SEP時尤為重要[3]。
與其關(guān)注如何促進(jìn)SEP許可——這一點充其量只是支持標(biāo)準(zhǔn)制定目標(biāo)和要求的某一方面——不如將重點放在如何促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的開發(fā)與市場廣泛采納，以及如何防止競爭損害。在所有涉及SEP的案件中一概發(fā)布禁令，并不能促進(jìn)有用標(biāo)準(zhǔn)的市場采納，反而會助長而非抑制反競爭行為。
注釋：
[1] ETSI戰(zhàn)略文件（Leaflet 8p A5 ETSI Strategy_ebook）
[2] 值得注意的是，目前幾乎沒有充分證據(jù)表明SEP許可確實能夠促進(jìn)健康的標(biāo)準(zhǔn)參與
[3] 法院雖形式上承認(rèn)SEP的特殊性，但實際上仍以禁令這一最終結(jié)果壓倒了對FRAND的實質(zhì)性考量
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith