吳香香 | 不法原因給付返還的類型與請求權(quán)基礎(chǔ)

刊名題字：董必武

不法原因給付返還的類型與請求權(quán)基礎(chǔ)

本文刊登于《人民司法》2026年第5期，系國家社會科學(xué)基金重點項目“民法典實施中請求權(quán)基礎(chǔ)的適用范式研究”（批準(zhǔn)號：24AFX006）的階段性成果

文 / 吳香香

作者系中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授

內(nèi)容提要

給付的原因行為因違反法律強制性規(guī)定或公序良俗而歸于無效后，所為的給付能否基于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)主張返還，實務(wù)中裁判立場不一。但較之追求形式上的統(tǒng)一裁判，更重要的是區(qū)分類型探討不法原因給付的法律效果、適用前提、訴訟攻防與規(guī)范依據(jù)。若原因行為的不法性在給付方，或給付方的不法性不低于受領(lǐng)方，成立不法給付抗辯，可阻卻不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的產(chǎn)生；但若返還更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的或公序良俗的保護目的，則應(yīng)對此抗辯作目的論限縮。若原因行為的不法性在受領(lǐng)方或主要在受領(lǐng)方，則上述抗辯不成立，產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第九百八十五條主文；對于不法性僅在受領(lǐng)方但原因行為并未因此無效的少見情形，成立特殊的不當(dāng)?shù)美?。上述分類作為理論模型可用于解析實?wù)中典型的不法原因給付案型：非法請托型不法給付、非法賭博型不法給付、婚外贈與型不法給付、資質(zhì)瑕疵型不法給付、禁限流通型不法給付與詐騙敲詐型不法給付。

目次

一、問題的提出

二、不法原因給付的類型構(gòu)造

（一）原因行為不法性在于給付方

（二）原因行為不法性僅在或主要在受領(lǐng)方

1.原因行為不法性僅在于受領(lǐng)方

2.原因行為不法性主要在于受領(lǐng)方

（三）小結(jié)

三、不法原因給付的實務(wù)典型

（一）非法請托型不法原因給付

1.請托方不法性不低于受領(lǐng)方

2.不法性主要在于受領(lǐng)方

（二）非法賭博型不法原因給付

1.不法賭債

2.借款賭博

（三）婚外贈與型不法原因返還

1.以夫妻共同財產(chǎn)婚外贈與

2.以個人財產(chǎn)婚外贈與

（四）資質(zhì)瑕疵型不法原因給付

（五）禁限流通型不法原因給付

1.雙方不法性相當(dāng)?shù)慕蘖魍腕w交易

2.不法性主要在受領(lǐng)方的禁限流通客體交易

（六）詐騙敲詐型不法原因給付

結(jié)語

注：為方便引用，文中已標(biāo)注相應(yīng)頁碼，如P99表示圖標(biāo)之前的內(nèi)容位于我刊第99頁。

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一

問題的提出

不法原因給付的實務(wù)典型，是所為給付的原因行為因違反法律強制性規(guī)定或違背公序良俗而陷于“不法”，此類不法的原因行為多因民法典第一百五十三條而歸于無效。不法原因給付案件可大致歸納為以下6類：非法請托型、非法賭博型、婚外贈與型、資質(zhì)瑕疵型、禁限流通型與詐騙敲詐型。爭議問題是，基于無效的不法原因行為所為給付可否請求返還？若可，返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？若否，規(guī)范依據(jù)又何在？

現(xiàn)行法未就此問題專設(shè)規(guī)范。民法通則第六十一條第二款與合同法第五十九條曾就雙方惡意串通行為，規(guī)定了收繳或返還第三受害方的法律后果，但這兩項規(guī)范均因民法典的施行而已廢止。而且，這兩項規(guī)范也僅涉及惡意串通侵害第三方情形，并未觸及不法原因給付在雙方之間可否返還的實質(zhì)爭議。P99民法典則因爭議過大，未就不法原因給付設(shè)置規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第24條第3款雖就涉嫌違法或犯罪的無效法律行為，要求法院應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政部門提出司法建議、將案件線索移送刑事偵查機關(guān)，但這同樣未在規(guī)范層面解決不法原因給付的雙方返還關(guān)系問題。

實務(wù)中的裁判立場也并不統(tǒng)一。大致有5種裁判傾向：其一，此類案件不屬于法院受理民事案件的范圍，裁定駁回起訴；其二，判決支持給付方的返還請求；其三，判決駁回給付方的返還請求；其四，雙方均有過錯，僅判決支持部分返還；其五，判決支持給付方的本金返還請求，但駁回利息（資金占有費）支付請求。但在法答網(wǎng)關(guān)于“不法原因給付與違規(guī)請托的返還問題”的答復(fù)中，不納入民事案件受理范圍的裁判立場被明確否定。

筆者認(rèn)為，不法原因給付的法律效果不能一概而論，而須區(qū)分不法原因行為的不同類型，分別拆解其法律效果、適用前提、訴訟攻防及規(guī)范依據(jù)。下文擬首先探討不法原因給付的類型結(jié)構(gòu)，再將不同類型的制度結(jié)構(gòu)分別運用于6類典型案型，最終得出結(jié)論。

二

不法原因給付的類型構(gòu)造

不法原因給付的不當(dāng)?shù)美麊栴}屬于給付不當(dāng)?shù)美懂?。給付不當(dāng)?shù)美囊牵菏茴I(lǐng)人取得財產(chǎn)利益，雙方存在給付關(guān)系，給付人的給付目的落空。通常不法原因給付情形，受領(lǐng)人受領(lǐng)給付取得財產(chǎn)利益，雙方存在給付關(guān)系，且給付的原因行為因不法而無效，導(dǎo)致給付意在清償?shù)膫鶛?quán)不存在，清償目的落空，看似滿足了給付不當(dāng)?shù)美囊?，更具體地說，看似滿足了非債清償不當(dāng)?shù)美囊?，但因為不法給付系“原因行為不法”導(dǎo)致清償目的落空，產(chǎn)生了“不法給付”能否排除不當(dāng)?shù)美颠€請求的問題。更明確地說，不法給付能否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯，從而阻卻不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的產(chǎn)生。

不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)基礎(chǔ)為民法典第九百八十五條主文。但因不法原因行為無效，實務(wù)中有將民法典第一百五十七條第一句第一分句作為裁判依據(jù)者，該條文規(guī)定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”。筆者認(rèn)為，合同無效后但返還本質(zhì)上仍是不當(dāng)?shù)美麊栴}，民法典第一百五十七條第一句第一分句是參引性規(guī)范，參引民法典第九百八十五條主文的不當(dāng)?shù)美?guī)則。即使將民法典第一百五十七條第一句第一分句作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，其性質(zhì)仍為非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

不法原因給付的不同裁判立場，乍看一下所顯示的似乎是“同案不同判”。但若逆向思考，問題可能更在于：不法原因給付的法律效果能否一概而論？是否需要區(qū)分不同類型而有不同法律效果？

不法原因給付可初步劃分為兩大類型：其一，原因行為不法性存在于給付方；其二，原因行為不法性僅存在于或主要存在于受領(lǐng)方。區(qū)分依據(jù)是，若原因行為的不法性在于給付方，且給付方明知，則其喪失法律保護的必要性，應(yīng)排除不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的成立。此之排除返還不當(dāng)?shù)美?，目的并不在于懲罰給付方，而是因其一方面明知不法仍為給付，另一方面又在不法給付所追求的目的未能實現(xiàn)時主張返還，法律應(yīng)拒絕為其提供保護，應(yīng)阻止不法給付方借助國家強制力實現(xiàn)清算。如果同時違反公法管制規(guī)范，還可能適用公法上罰沒制度。在給付方與受領(lǐng)方均不法，且給付方不法性不低于受領(lǐng)方時，對給付方同樣沒有保護必要，仍屬于給付方不法的情形。但返還請求的排除應(yīng)受規(guī)范目的的限制，若原因行為的不法性僅在于受領(lǐng)方，或主要在于受領(lǐng)方，利益狀況則發(fā)生翻轉(zhuǎn)，受領(lǐng)方因受領(lǐng)給付而違反強制性規(guī)定或公序良俗，不得保有給付，保護給付方則有其必要性，不應(yīng)排除其不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

（一）

原因行為不法性在于給付方

1.不法給付作為不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯

不法給付作為不當(dāng)?shù)美畽?quán)利產(chǎn)生抗辯的關(guān)鍵，在于給付方的不法性。原因行為不法性在于給付一方時（下文稱“類型一”），因給付方喪失保護必要性，應(yīng)排除不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的成立。而若原因行為的不法性在給付方與受領(lǐng)方均存在，且給付方的不法性不低于受領(lǐng)方時（下文稱“類型二”），因受領(lǐng)方的不法性并未顯著蓋過給付方的不法性，P100仍適用給付不法不值得保護的原則，不得主張不當(dāng)?shù)美颠€。但因受領(lǐng)方同為不法，常會觸發(fā)公法罰沒制度。

不法給付抗辯（原因行為不法性在于給付方）排除不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的前提是：其一，原因行為不法，即違反法律強制性規(guī)定或違背公序良俗；其二，不法性存在于給付方，或雙方不法但給付方不法程度不低于受領(lǐng)方；其三，已為終局給付；其四，給付方明知不法。所謂終局給付，指具有終局性的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)，如移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而不包括交付支票等尚未終局完成的財產(chǎn)變動，若支持拒絕返還尚未兌現(xiàn)的支票，無異于鼓勵實施不法行為。

在訴訟攻防層面，給付的原因行為不法，且不法性在于給付方時，給付不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)被排除。或者說，原因行為不法性在于給付方，成立不法給付抗辯，構(gòu)成給付不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生抗辯。不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的規(guī)范依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)）是民法典第九百八十五條主文，不法給付抗辯作為此請求權(quán)的抗辯同樣需要規(guī)范依據(jù)（抗辯規(guī)范）。

因而問題即在于，“給付方不法”作為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的權(quán)利產(chǎn)生抗辯，其規(guī)范依據(jù)何在？對此，大致有雙方過錯說、自然債務(wù)說、權(quán)利濫用說、習(xí)慣說、明知無義務(wù)說等5種不同的解釋路徑。

雙方過錯說認(rèn)為，此抗辯的規(guī)范依據(jù)在于民法典第一百五十七條第二句第二分句，即若法律行為無效，“各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。但筆者認(rèn)為，該項規(guī)范所指向的實為締約過失責(zé)任，而不是給付不當(dāng)?shù)美目罐q，其法律后果是雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而非排除給付的返還，并對接公法規(guī)范。具體而言，在給付方不法情形，不法給付抗辯針對的問題是，不法給付可否請求返還，而締約過失責(zé)任針對的問題則是，受領(lǐng)方可否請求給付方賠償因后者違背誠信而導(dǎo)致的損失；在雙方不法情形，不法給付抗辯針對的問題同樣是，不法給付本身得否予以返還，而締約過失責(zé)任針對的問題則是，雙方過錯均引發(fā)對方損害，責(zé)任如何分配。就此而言，民法典第一百五十七條第二句第二分句是締約過失損害賠償規(guī)范，既不適宜作為不法給付抗辯的規(guī)范依據(jù)，也不適宜作為部分返還的規(guī)范依據(jù)。

自然債務(wù)說認(rèn)為，不法給付的原因行為所產(chǎn)生的是自然債務(wù)。如在被告夏某為原告馬某提供“中介”轉(zhuǎn)包服務(wù)一案中，夏某介紹馬某借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)承攬工程，法院認(rèn)為，雙方約定的“中介費”系“不法原因給付”，屬于自然債務(wù)，已經(jīng)支付的不予返還，未支付的不能依靠訴訟強制履行。自然債務(wù)說面臨的質(zhì)疑在于，自然之債已給付的不得請求返還，未給付的雖不得強制履行，但不意味著債權(quán)人無權(quán)請求履行，或者更明確地說，債權(quán)人仍有權(quán)請求履行，只是不得訴訟強制執(zhí)行。而不法給付情形，因不法的原因行為常無效，債權(quán)人自始即無請求給付的權(quán)利，無效的不法原因行為不生任何債，也不生自然之債。

權(quán)利濫用說認(rèn)為，給付方不法給付后請求返還，系濫用民事權(quán)利。如在王某與孫某委托合同糾紛中，王某明知請托孫某利用職務(wù)為招投標(biāo)提供便利的事項不法，仍基于此目的向?qū)O某轉(zhuǎn)賬30萬元，系不法原因給付，委托合同無效。法院認(rèn)為，王某在招投標(biāo)失敗后訴請孫某返還上述款項，系濫用民事權(quán)利，法律不賦予強制執(zhí)行保護力。依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第3條第2款，“行為以損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的”，構(gòu)成濫用民事權(quán)利，而依該條第3款，構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，“該濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力”。但問題在于，權(quán)利濫用抗辯以享有權(quán)利為前提，實質(zhì)是權(quán)利行使抗辯，而不法給付抗辯是權(quán)利產(chǎn)生抗辯，其效力是給付方的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)自始未產(chǎn)生，而非已產(chǎn)生的權(quán)利嗣后消滅或不得行使。

權(quán)利濫用說的另一種解釋是，不法給付方的給付行為本身即構(gòu)成對自己財產(chǎn)的濫用，基于財產(chǎn)權(quán)濫用失權(quán)理論，給付方因而失去其財產(chǎn)權(quán)，不得請求返還。但如此解釋，明顯與總則編解釋第3條第3款的法律效果相悖，依該規(guī)范，濫用權(quán)利的效果是濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力，P101若套用到不法給付，應(yīng)為不法給付不發(fā)生給付行為的效力，則其合理推論是給付應(yīng)予返還，而非不得返還。

習(xí)慣說認(rèn)為，不法給付方不享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)是習(xí)慣。依民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛，無法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。換言之，以習(xí)慣解釋不法給付抗辯的前提有二：其一，無法律規(guī)定；其二，存在相應(yīng)的習(xí)慣。但基于實務(wù)中對此問題的不同裁判傾向，很難說已經(jīng)形成“習(xí)慣”，而且在可以訴諸具體規(guī)范之處，也應(yīng)盡量避免法律續(xù)造。

筆者認(rèn)為，不法給付抗辯的規(guī)范依據(jù)在于民法典第九百八十五條但書第三項，即“明知無給付義務(wù)而進行的債務(wù)清償”。依上文所述，不法給付抗辯以給付方明知給付的不法性為前提，在原因行為因不法而無效時，即不生需清償之債務(wù)，給付方的給付實質(zhì)成為“明知無義務(wù)的債務(wù)清償”，從而可落入民法典第九百八十五條但書第三項的文義范圍?？赡艿馁|(zhì)疑是，明知無義務(wù)的給付之所以排除不當(dāng)?shù)美?，目的在于避免矛盾行為。筆者認(rèn)為，不法給付方明知不法無效仍給付，繼而又尋求法律保護，主張不法給付的返還，也屬于一種的“矛盾行為”，且明知無義務(wù)的給付，也屬于權(quán)利產(chǎn)生抗辯，與不法給付抗辯性質(zhì)相同，可以作為不法給付抗辯的棲身之所。

進而言之，不法給付抗辯構(gòu)成非債清償不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯，存在不法給付抗辯時，不僅不產(chǎn)生非債清償不當(dāng)?shù)美膊划a(chǎn)生所有其他類型的不當(dāng)?shù)美遗懦谄渌埱髾?quán)基礎(chǔ)（如物權(quán)返還請求權(quán)）的返還請求權(quán)。

2.規(guī)范目的之目的論限縮

不法給付抗辯通常導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)無法產(chǎn)生，但在例外情形，仍產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。此之例外指向不法給付所違反的強制性規(guī)范或公序良俗的“規(guī)范目的”，即若返還不法給付更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的（下文稱“類型三”），則應(yīng)支持返還。如以維持婚外情為目的之贈與，因違反善良風(fēng)俗而無效，但若不允許返還，反而不利于婚姻制度的維護。就此而言，規(guī)范目的之特殊要求構(gòu)成不法給付抗辯的目的論限縮，規(guī)范目的特別要求之處，仍產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)為民法典第九百八十五條主文，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之。

（二）

原因行為不法性僅在或主要在受領(lǐng)方

不法給付抗辯的關(guān)鍵是拒絕為不法的給付方提供保護，而在不法性僅在于或主要在于受領(lǐng)方時，拒絕保護給付方即喪失其正當(dāng)性。

1.原因行為不法性僅在于受領(lǐng)方

原因行為因不法而無效，但不法性僅在于受領(lǐng)方時（下文稱“類型四”），如受領(lǐng)方敲詐勒索等情形，因給付方并無不法，有對其進行保護的必要，得主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。且此不當(dāng)?shù)美某闪⒉灰允茴I(lǐng)人主觀上的明知或應(yīng)知為前提，因為返還的目的在于消除客觀的受領(lǐng)不法狀態(tài)。

進一步的問題在于，就訴訟攻防而言，僅受領(lǐng)方不法的不當(dāng)?shù)美烤箤儆谝话愕姆莻鍍敳划?dāng)?shù)美?，抑或特殊的不?dāng)?shù)美?，抑或上述不法給付抗辯的反抗辯？規(guī)范依據(jù)何在？

筆者認(rèn)為，原因行為不法無效情形，給付即成為“非債清償”，僅受領(lǐng)方不法的不當(dāng)?shù)美⒎翘厥獾牟划?dāng)?shù)美?，而仍在非債清償不?dāng)?shù)美懂爟?nèi)。進一步的問題是，僅受領(lǐng)方不法的不當(dāng)?shù)美衅湔埱髾?quán)基礎(chǔ)，抑或只是不法給付抗辯的反抗辯？根據(jù)上文分析，不法給付抗辯作為不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯，其適用前提之一是，給付方不法，或雙方不法但給付方不法程度不低于受領(lǐng)方。而在僅受領(lǐng)方不法情形，該前提并不滿足，從而該抗辯并不成立，因而，僅受領(lǐng)方不法實屬不能被不法給付抗辯排除的非債清償不當(dāng)?shù)美谴丝罐q的反抗辯，其請求權(quán)基礎(chǔ)訴諸民法典第九百八十五條主文即可，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規(guī)范。

須要說明的是，邏輯推演層面，存在一種可能，即原因行為雖然不法，但并非無效，且僅受領(lǐng)人不法（下文稱“類型六”）。于此情形，因原因行為有效，債仍存在，給付并不是非債清償，但給付人仍得向受領(lǐng)方主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第九百八十五條主文，P102但并不成立非債清償不當(dāng)?shù)美?。不過，此情形的實踐意義有限。德國民法典第817條第1句僅受領(lǐng)人不法的不當(dāng)?shù)美磳俅祟?，同樣被認(rèn)為實際意義有限。因為不法給付的原因行為通常無效，訴諸非債清償不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)則即可，不必適用第817條第1句主張返還。

2.原因行為不法性主要在于受領(lǐng)方

在雙方均不法，但受領(lǐng)方的不法性高于給付方時（下文稱“類型五”），拒絕為給付方提供保護的正當(dāng)性亦不足。于此情形，給付方仍有權(quán)主張不當(dāng)?shù)美颠€。與原因行為不法性僅在受領(lǐng)方類似，不法給付作為權(quán)利產(chǎn)生抗辯的適用前提之一，即雙方不法但給付方不法程度不低于受領(lǐng)方，不能滿足，從而不成立此權(quán)利產(chǎn)生抗辯，給付方仍得以民法典第九百八十五條主文作為請求權(quán)基礎(chǔ)，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規(guī)范，請求受領(lǐng)方返還非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

值得注意的是，實務(wù)中對此情形可能僅支持返還本金，不支持返還利息。但筆者認(rèn)為，即使給付方也有不法，因受領(lǐng)方不法程度更高，二者相較，本金所生利息沒有理由保留在受領(lǐng)方。

（三）

小結(jié)

給付所基于的原因行為不法且無效時，看似滿足了非債清償不當(dāng)?shù)美姆e極要件：受領(lǐng)人取得財產(chǎn)利益，給付人為清償而給付，清償所指向的債權(quán)因原因行為不法無效而不存在。但若原因行為不法性在于給付方（類型一），或給付方不法性不低于受領(lǐng)方（類型二），則成立不法給付抗辯，該抗辯可解釋進民法典第九百八十五條但書第三項的“明知無義務(wù)的非債清償”，性質(zhì)上屬于非債清償不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯，其法律效果是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)無法產(chǎn)生。例外情形下，若允許返還給付更符合不法性所違反的強制性規(guī)范或善良風(fēng)俗的規(guī)范目的（類型三），則該不法給付抗辯因目的論限縮而不適用。

若原因行為的不法性僅在受領(lǐng)方（類型四）或主要在受領(lǐng)方（類型五），則上述不法給付抗辯因適用前提不滿足而不成立，即不存在針對非債清償不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯，從而給付人仍得以民法典第九百八十五條主文作為請求權(quán)基礎(chǔ)，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規(guī)范，主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

表1不法原因給付類型表

不法原因給付（=原因行為不法之給付）類型化

類型

類型特征

法律后果

適用前提

攻防結(jié)構(gòu)

規(guī)范依據(jù)

給付不法

類型一

不法性在給付方

無效+

不予返還

①原因行為不法+無效

②不法性在給付方

③終局給付

④給付方明知不法

不法給付抗辯→明知無義務(wù)的非債清償→非債清償不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯

民法典第九百八十五條但書第三項

類型二

給付方不法性不低于受領(lǐng)方

無效+

不予返還

①原因行為不法+無效

②給付方不法性不低于受領(lǐng)方

③終局給付

④給付方明知不法

不法給付抗辯→明知無義務(wù)的非債清償→非債清償不當(dāng)?shù)美臋?quán)利產(chǎn)生抗辯

民法典第九百八十五條但書第三項

類型三

給付不法+返還更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的

無效

應(yīng)予返還

①原因行為不法+無效

②不法性在給付方，或給付方不法性不低于受領(lǐng)方

③終局給付

④給付方明知不法

⑤返還更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的

不成立不法給付抗辯→不法給付抗辯的目的論限縮

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

受領(lǐng)不法

類型四

不法性僅在受領(lǐng)方

無效+

應(yīng)予返還

①原因行為不法+無效

②不法性僅在受領(lǐng)方

③已為給付

不法給付抗辯的適用前提不滿足→仍為非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

類型五

不法性主要在受領(lǐng)方

無效+

應(yīng)予返還

①原因行為不法+無效

②不法性僅在受領(lǐng)方

③已為給付

不法給付抗辯的適用前提不滿足→仍為非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

類型六

僅受領(lǐng)方不法+原因行為有效

有效+

應(yīng)予返還

①原因行為不法+有效

②不法性僅在受領(lǐng)方

③已為給付

特殊的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)

民法典第九百八十五條主文

三

不法原因給付的實務(wù)典型

依上文的分析，原因行為不法性僅在給付方或給付方不法性不低于受領(lǐng)方時，原則上排除不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，除非允許返還更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的；原因行為不法性僅在或主要在受領(lǐng)方時，則仍得適用不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。下文將以非法請托型、非法賭博型、婚外贈與型、資質(zhì)瑕疵型、禁限流通型與詐騙敲詐型6類案型，驗證上述理論類型的適用。

（一）

非法請托型不法原因給付

非法請托無效，大多雙方均不法，P103只是在不法性程度上，較常見的是請托方不法性不低于受領(lǐng)方，但也存在不法性主要在于受領(lǐng)人的情形。

1.請托方不法性不低于受領(lǐng)方

雙方均不法，且請托方的不法性不低于受領(lǐng)方的非法請托（歸于類型二），滿足不法給付抗辯的適用前提，不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。如王某明知請托孫某利用職務(wù)為招投標(biāo)提供便利的事項不法，仍基于此目的向?qū)O某轉(zhuǎn)賬30萬元。此案中，委托合同作為王某給付30萬元的原因行為，因違反法律強制性規(guī)定而無效，且王某作為給付方的不法性并不低于孫某作為受領(lǐng)方，應(yīng)適用不法給付抗辯，該抗辯為權(quán)利產(chǎn)生抗辯，以民法典第九百八十五條但書第三項為抗辯規(guī)范，王某對孫某不享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

2.不法性主要在于受領(lǐng)方

非法請托而不法性主要在于受領(lǐng)方者（歸于類型五），如受托方利用自己的“內(nèi)部人”身份誘導(dǎo)請托人時，應(yīng)嚴(yán)責(zé)受托方，此時給付不法不予保護的原則失效，給付方仍得依不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€。在入庫案例段某鵬訴高某輝委托合同糾紛案中，段某鵬請托高某輝代辦非正常渠道全額退保，雙方均不法。但因高某鵬作為群主組織“全額退保群”，并表示只要交納4萬元就可代辦退保，有利用退保群牟利之意，不法性高于段某鵬，不成立不法給付抗辯，段某鵬得主張不當(dāng)?shù)美颠€。

（二）

非法賭博型不法原因給付

非法賭博型不法原因給付，常見案型是不法賭債和借款賭博。

1.不法賭債

賭債在我國并非自然之債，而是不法行為，且無效。不法賭債的不法性大多在于雙方，也有主要在受領(lǐng)方的情形，如組織賭博者。雙方不法且已支付的賭債（歸于類型二），適用不法給付抗辯，不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。不法性主要在受領(lǐng)方且已支付的賭債（歸于類型五），如受領(lǐng)方組織誘導(dǎo)賭博，則給付方仍可訴諸非債清償不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€。

2.借款賭博

借款賭博情形，出借人可能明知借款用途為賭博，也可能不知借款用途為賭博。對于前者，出借方與賭博方均不法，借款合同無效，且出借方的不法性不低于賭博方（歸于類型二），成立不法給付抗辯，出借方無權(quán)主張不當(dāng)?shù)美颠€。如蘇某在撲克賭博輸錢后當(dāng)場向陳某借款4萬元現(xiàn)金，陳某遂即在蘇某邊上看蘇某賭博。陳某明知蘇某借款用于賭博，仍向其出借資金，借款合同無效，且因不法給付抗辯而不得主張不當(dāng)?shù)美颠€。

若出借方不知借款用途為賭博，則意味著雖然借款合同無效，但出借人作為給付方并無不法，借款行為的不法性僅在于受領(lǐng)方（歸于類型四），不成立不法給付抗辯，出借方得主張非債清償不當(dāng)?shù)美颠€?？赡艿囊蓡柺?，能否認(rèn)定此類借款合同因出借人不知用途而并非無效？筆者認(rèn)為，若肯定此類借款的效力，意味著出借人需待借款期限屆滿才有權(quán)主張返還，而借款人將其用于賭博，常意味著還款不能的風(fēng)險倍增，基于對出借人的保護，否定其效力允許出借人立即主張不當(dāng)?shù)美颠€更符合其利益狀況。

（三）

婚外贈與型不法原因返還

對于婚外贈與型不法原因給付，需要區(qū)分以夫妻共同財產(chǎn)贈與還是以個人財產(chǎn)贈與。

1.以夫妻共同財產(chǎn)婚外贈與

以夫妻共同財產(chǎn)婚外贈與，需要探討的問題有三：其一，婚外贈與的效力瑕疵源自對夫妻共同財產(chǎn)的無權(quán)處分，還是源自不法給付；其二，有權(quán)請求返還的主體是不忠的贈與方，還是配偶另一方；其三，第三方對贈與方的婚姻狀況是否知情應(yīng)否納入考量。

婚外贈與合意作為負擔(dān)行為因違反善良風(fēng)俗而無效，而就婚外給付本身而言，處分的是夫妻共同財產(chǎn)，系無權(quán)處分，配偶方拒絕追認(rèn)，處分亦無效，應(yīng)予返還。在實物贈與情形，返還依據(jù)既可以是非債清償不當(dāng)?shù)美w于類型三），也可以是所有物返還請求權(quán)（民法典第二百三十五條）。就返還范圍而言，P104因為夫妻共同財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間系不可分的整體，應(yīng)全部予以返還。

至于有權(quán)請求返還的主體是贈與方還是配偶另一方，有裁判認(rèn)為，僅配偶另一方有權(quán)請求返還，贈與方則無權(quán)請求返還。筆者認(rèn)為，贈與方與配偶另一方均有權(quán)請求返還，但返還請求權(quán)的性質(zhì)不同。贈與方雖系不法給付方，但出于維護婚姻制度的善良風(fēng)俗，對不法給付抗辯應(yīng)適用目的論限縮（歸于類型三），從而仍產(chǎn)生非債清償不當(dāng)?shù)美?，屬于給付不當(dāng)?shù)美膩嗩愋?。配偶另一方的返還請求權(quán)則系權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?，因為其請求?quán)并非基于給付關(guān)系，配偶另一方對第三方并無給付，但請求權(quán)基礎(chǔ)仍是民法典第九百八十五條主文。

以夫妻共同財產(chǎn)贈與情形，婚外第三方對贈與方已婚是否知情，不應(yīng)成為返還的限制因素。雖然有裁判認(rèn)為，贈與方與婚外第三方交往時隱瞞了已婚事實，可以酌減婚外第三方的返還責(zé)任。但筆者認(rèn)為，除非以個人財產(chǎn)贈與，否則第三方不知情不應(yīng)成為返還的障礙事由。

2.以個人財產(chǎn)婚外贈與

以個人財產(chǎn)贈與婚外情第三方，有裁判認(rèn)為可以不予返還。如嚴(yán)某向婚外第三方滿某的小額微信轉(zhuǎn)賬（低于200元），法院認(rèn)為不宜認(rèn)定為對夫妻共同財產(chǎn)的無權(quán)處分行為，可以不予返還。筆者認(rèn)為，出于維護婚姻制度的公序良俗考量，即使以個人財產(chǎn)贈與，給付方不法，也因目的論限縮，而不宜成立不法給付抗辯（歸于類型三）。只是因所涉為個人財產(chǎn)，應(yīng)由贈與方請求返還。但第三方不知且不應(yīng)知贈與人已婚，則屬于僅給付方不法的情形（歸于類型一），成立不法給付抗辯，不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

（四）

資質(zhì)瑕疵型不法原因給付

資質(zhì)瑕疵型不法原因給付多發(fā)生于建設(shè)工程領(lǐng)域，但實際施工人主張建設(shè)工程價款的，因為實際施工人規(guī)則的特別規(guī)范保護［民法典第七百九十三條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條第2款］，不適用不法給付規(guī)范。涉及不法給付的案型多為借用資質(zhì)施工所支付的“管理費”“加盟費”等得否請求返還。

有裁判指出，借用建筑資質(zhì)支付的“加盟費”屬于不法原因給付，不予返還，并依據(jù)《合同編通則解釋》第24條第3款，就被告的違法線索向有關(guān)行政主管部門提出司法建議：沒收其違法所得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第4條也規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉及轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等關(guān)系的合同無效。建筑施工企業(yè)主張約定的轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等費用的，人民法院不予支持。”借用資質(zhì)方所支付費用為不法給付，雙方均不法，且給付方的不法性不低于受領(lǐng)方（歸于類型二），成立不法給付抗辯，不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

（五）

禁限流通型不法原因給付

禁限流通客體交易所涉雙方的不法性程度大多相當(dāng)，但也有不法性主要在受領(lǐng)方者。

1.雙方不法性相當(dāng)?shù)慕蘖魍腕w交易

雙方不法性相當(dāng)?shù)慕蘖魍腕w交易，交易行為無效，似應(yīng)成立不法給付抗辯，但因禁限規(guī)范的目的即在于禁止此類交易客體的流通，如果排除返還請求權(quán)，無異于實質(zhì)上實現(xiàn)了“流通”的效果，與禁限流通的規(guī)范目的相悖（歸于類型三），需對不法給付抗辯作目的論限縮，仍適用非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

目前的案例中涉及的禁限流通客體，既有干細胞、個人信息等保護性客體，也有境外活體昆蟲、比特幣礦機等限制性客體。對于禁限流通客體交易，需要格外留意禁限流通的規(guī)范目的，通常支持返還更有利于實現(xiàn)禁限流通的規(guī)范目的，如入庫案例貴州省清鎮(zhèn)市某鄉(xiāng)人民政府訴黃某發(fā)等確認(rèn)合同效力糾紛案，林地給付雖為不法給付，但基于保護林地的規(guī)范目的，返還林地更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的，應(yīng)對不法給付抗辯作目的論限縮。P105

至于金錢返還情形，返還范圍是否及于利息，筆者認(rèn)為，雙方不法性相當(dāng)情形，本金所生利息保留在受領(lǐng)方并無充分的正當(dāng)性。

2.不法性主要在受領(lǐng)方的禁限流通客體交易

不法性主要在受領(lǐng)方的禁限流通客體交易（歸于類型五），不法給付抗辯的適用前提不滿足，成立非債清償不當(dāng)?shù)美?。如《指?dǎo)案例170號：饒某禮訴某物資供應(yīng)站等房屋租賃合同糾紛案》中，所涉雖為雙方不法的危房租賃，但保證金受領(lǐng)方物資供應(yīng)站（出租方）的不法程度更高，應(yīng)依據(jù)非債清償不當(dāng)?shù)美颠€保證金。

（六）

詐騙敲詐型不法原因給付

詐騙敲詐型不法原因給付，原因行為的不法性大多僅在受領(lǐng)人一方（歸于類型四），不滿足不法給付抗辯的適用前提，仍為非債清償不當(dāng)?shù)美o付方得請求返還。但此類行為也可能僅構(gòu)成受詐欺、受脅迫或危難被乘的法律行為，從而并非無效，而系可撤銷，在撤銷權(quán)的除斥期間經(jīng)過之后（歸于類型六），仍得因僅受領(lǐng)人不法而主張?zhí)厥獾牟划?dāng)?shù)美埱髾?quán)。

但若給付人受欺詐實施不法行為，從而構(gòu)成雙方不法，且給付方不法性不低于受領(lǐng)方（歸于類型二）時，仍成立不法給付抗辯，不得請求不當(dāng)?shù)美颠€。如洪某為了虛開增值稅發(fā)票，被謊稱可以有償提供增值稅專用發(fā)票的樂某詐騙，洪某支付61.8萬元，樂某向其郵寄虛假發(fā)票。法院認(rèn)為，洪某雖為受害人，但以非法購買增值稅發(fā)票為目的的錢款為不法原因給付物，在民法上并無返還請求權(quán)，不應(yīng)發(fā)還受害人，而應(yīng)予以沒收。

受詐欺實施不法行為，也可能同時適用法律行為可撤銷規(guī)則（無效法律行為的可撤銷性），但即使受詐欺的給付方撤銷法律行為，也無法治愈行為的不法性，仍成立不法給付抗辯，不得請求返還。以上文虛開增值稅發(fā)票為例，即使洪某因受詐欺（樂某提供的系假發(fā)票）撤銷購買發(fā)票的行為，也并不改變其虛開增值稅發(fā)票的意圖，無法治愈購買發(fā)票行為的不法性。

結(jié)語

若給付所基于的原因行為違反法律強制性規(guī)定或公序良俗，則此類原因行為常因違反民法典第一百五十三條而歸于無效。通常情形下，若原因行為無效，據(jù)此所為的給付成立非債清償不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予返還，其請求權(quán)基礎(chǔ)在于民法典第九百八十五條主文，可依民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之。但在原因行為因“不法”而無效時，因涉及“不法給付”是否應(yīng)受法律保護的爭議，無法徑直適用非債清償不當(dāng)?shù)美?，而?yīng)區(qū)分不同類型。

若原因行為不法性僅在給付方（類型一），或給付方的不法性不低于受領(lǐng)方（類型二），以給付方明知為前提，成立不法給付抗辯，可解釋在民法典第九百八十五條但書第三項“明知無義務(wù)的給付”的文義之下。此抗辯為權(quán)利產(chǎn)生抗辯，可阻卻非債清償不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生，并排除所有其他類型的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，以及基于其他請求權(quán)基礎(chǔ)的返還請求權(quán)。但若返還更有利于實現(xiàn)規(guī)范目的或公序良俗的保護目的（類型四），則該不法給付抗辯應(yīng)作目的論限縮，仍產(chǎn)生非債清償不當(dāng)?shù)美?/p>

若原因行為不法性僅在受領(lǐng)方（類型四），或主要在受領(lǐng)方（類型五），則無法滿足上述不法給付抗辯的適用前提，抗辯不成立，則仍然產(chǎn)生非債清償不當(dāng)?shù)美?。罕見且特殊的情形是，不法性僅在受領(lǐng)方，且原因行為并未因此無效（類型六），雖然仍產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，但并不構(gòu)成非債清償不當(dāng)?shù)美驗樵蛐袨橛行Вo付所依據(jù)的債權(quán)仍存在，但仍應(yīng)予返還，為特殊的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第九百八十五條主文。

實務(wù)中不法給付的典型案例，如非法請托型不法給付、非法賭博型不法給付、婚外贈與型不法給付、資質(zhì)瑕疵型不法給付、禁限流通型不法給付與詐騙敲詐型不法給付，均可依上述分析模型逐一拆解其法律效果、適用前提、訴訟攻防與規(guī)范依據(jù)。P102

責(zé)任編輯、公號制作：李泊毅

審核：李敏

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《人民司法》