溫先濤：略論《商事調(diào)解條例》之敗筆

【編者按】

《商事調(diào)解條例》出臺后，我寫了多篇文章宣傳推廣，也轉載了商務部溫先濤解讀《新加坡調(diào)解公約》的文章。今天，有幸再次刊發(fā)溫先濤的《略論〈商事調(diào)解條例〉之敗筆》一文。

溫先濤是國際經(jīng)濟法與商事爭議解決領域的權威專家，兼具深厚的國內(nèi)立法功底與國際規(guī)則視野，長期任職于商務部條約法律司，現(xiàn)任巡視員。參與起草多部外商投資領域核心法規(guī)，主持商務領域立法工作，并曾作為中國代表團核心成員，全程參與聯(lián)合國貿(mào)法會《新加坡調(diào)解公約》第62至68次會議討論及中文稿審校，深度推動該公約制定。

《商事調(diào)解條例》出臺的重大意義怎么評價都不為過，但商事調(diào)解領域的諸多問題，不可能通過一部法規(guī)就畢其功于一役，其現(xiàn)有不足是什么，應朝哪個方向發(fā)展完善，我認為是可以研究討論的。

溫先濤作為深度推動《新加坡調(diào)解公約》的制定，又參與《商事調(diào)解條例》討論的商務部專家型官員，無疑希望國內(nèi)立法與國際公約深度銜接，使我國的商事調(diào)解水平邁入世界先進行列。然而，國內(nèi)行政法規(guī)長期以來重管理、輕服務，《商事調(diào)解條例》作為商事調(diào)解領域的首部法規(guī)，立法者更是謹慎、保守，初期過于強調(diào)監(jiān)督管理、過于忽視服務支持，甚至設置嚴格審批程序和嚴厲懲罰措施，以避免出現(xiàn)亂象，也回避自身責任，是常態(tài)，也是無奈。因此，我對《商事調(diào)解條例》未寄予多大希望，也就談不上失望。

溫先濤文中有些觀點頗為尖銳，個別批評也比較直接，本想商作者刪改，但想一想，“良藥苦口利于病，忠言逆耳利于行”，為了商事調(diào)解事業(yè)的明天，我還是決定一字不改、全文照發(fā)。表達自由、文責自負。

【全文】

2025年12月19日國務院第78次常務會議通過《商事調(diào)解條例》，自2026年5月1日起施行。這是號稱素有調(diào)解傳統(tǒng)的東方大國的大事一件。這個極具中國特色的文本雛形，早在2023年初就形成了，經(jīng)過無數(shù)輪內(nèi)部討論，從業(yè)者和專家的多數(shù)意見未被采納。但這畢竟是中國首部商事調(diào)解立法，千呼萬喚始出來，慰情聊勝無。業(yè)界歡呼了一場，很快就降溫了。對于任何文字，如果缺乏冷靜的理性分析，只鼓噪宣傳是無法長久的。但無論如何，條例還是有三個亮點的，一是調(diào)解組織可以收費了；二是設立調(diào)解組織需要報省級司法行政部門審批了；三是省、縣級司法行政部門都有罰款權了。

《關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡調(diào)解公約》）是世界第一部關于跨境執(zhí)行商事和解協(xié)議的國際公約，2019年8月中國成為首批《新加坡調(diào)解公約》46個簽署國之一，那幾年，著實也令業(yè)界振奮了一把，這與中國千百年“以和為貴”的調(diào)解傳統(tǒng)產(chǎn)生了某種契合，香港業(yè)界甚至向中央政府呼吁，希望根據(jù)公約第13條第1款，使該公約在香港特別行政區(qū)率先生效。六年過去了，《新加坡調(diào)解公約》迄今沒有在中國任何一方領土生效。有權威人士解釋說：“因為中國沒有與《新加坡調(diào)解公約》配套的國內(nèi)法，所以即使中國政府代表簽署了該公約，暫時也不能落地。”照此邏輯，中國最高人民法院曾宣布《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）于1987年4月22日對中國生效，而中國第一部《仲裁法》于1995年8月1日才開始施行，在這八年多期間，《紐約公約》又是根據(jù)哪部配套國內(nèi)法落地的？

調(diào)解是人類古老的一種化解糾紛方式，其產(chǎn)生年代已無從查考，然理念、手段與制度卻存在地域差異且因人制宜。中國式調(diào)解必也源遠流長，能否形成“東方經(jīng)驗”“東方之花”姑且不論，其操作方式不妨從中國社會學家費孝通于1948年在其名著《鄉(xiāng)土中國·無訟》所描述看出端倪，我們卻不妨得出一個印象，目前國際通行的商事調(diào)解，對于中國自古以來的大多地區(qū)而言，還是舶來品。

筆者尚看不出這部新出臺的《商事調(diào)解條例》是否就是《新加坡調(diào)解公約》配套國內(nèi)法，甚至懷疑該條例的執(zhí)筆人是否真正理解國際通行的商事調(diào)解要義。條例第二條對“商事調(diào)解”的定義是“在商事調(diào)解組織主持下，當事人自愿友好協(xié)商解決貿(mào)易、投資、金融、運輸、房地產(chǎn)、工程建設、知識產(chǎn)權等領域商事爭議的活動。”其中“主持”二字使筆者感覺，條例執(zhí)筆人把商事調(diào)解組織比照成訴訟程序的合議庭了，因為只有在《民事訴訟法》第97條才提到：“人民法院進行調(diào)解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。”《新加坡調(diào)解公約》則把調(diào)解過程與司法過程徹底分隔。《公約》第1.3條明確規(guī)定：本公約不適用于經(jīng)由法院批準或者系在法院相關程序過程中訂立的和解協(xié)議和可在該法院所在國作為判決執(zhí)行的協(xié)議。

所謂多元化解決爭議，不僅是指解決手段的多元化，也是解決結果的多元化。法官與仲裁員都是以“斷是非”的方式認定責任、作出裁判、息事寧人，而調(diào)解員則是以幫助爭議各方通過利益整合，使各方實現(xiàn)利益最大化的方式定紛止爭，手段不同，結果各異。法官、仲裁員、調(diào)解員的角色定位也大相徑庭。法官與仲裁員主導著查明事實程序并作出主觀性的是非判斷，但調(diào)解員的核心角色不是“裁判者”（judge），也不是起主導作用的“主持人”（moderator），而是“協(xié)商引導者”、調(diào)解成功的協(xié)助者（assistant）和促進者（facilitator）。調(diào)解員與爭議當事人地位應是平等的。調(diào)解員甚至不能像審判員、仲裁員、會議主持人一樣隨意打斷或終止當事人的正常發(fā)言。可見，在程序推進和形成爭議解決結果方面，調(diào)解員與法官、仲裁員的作用是截然不同的。倘若調(diào)解員也像審判員、仲裁員一樣查事實、斷是非，則調(diào)解員及其調(diào)解活動就都沒有存在的必要了。迄今為止，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會有關商事調(diào)解的工作文件中，未見“主持”字樣。即使按照中國《人民調(diào)解法》，調(diào)解民間糾紛的人民調(diào)解員也只是“主持公道”的角色，不宜像審判員、仲裁員一樣主導程序推進。另外，“主持人”一般是個人，由“組織”來主持一項活動，不符合中文表述習慣，亦不明如何操作。這種只強調(diào)“組織調(diào)解”的似是而非的表述，排除了調(diào)解員個人調(diào)解的合法性，與國際通行的商事調(diào)解慣例不符。

“商事爭議”的概念在邏輯上也應該屬于《人民調(diào)解法》所稱的“民間糾紛”，但這部《商事調(diào)解條例》不僅沒有闡明“商事調(diào)解組織”與“人民調(diào)解委員會”的關系，也沒有對非法言法語的“組織”內(nèi)涵做任何說明。同是爭議解決機構，為什么在《仲裁法》中稱“仲裁機構”而在《商事調(diào)解條例》中稱“調(diào)解組織”？“商事調(diào)解組織”的組織形式是怎樣的？“組織”是獨立法人還是非法人團體？筆者認為，調(diào)解主要靠調(diào)解員個人和調(diào)解組織信譽，不應該局限于組織形式，也不必奉行法人獨立承擔財產(chǎn)責任原則。

《商事調(diào)解條例》第2條效法《仲裁法》，將商事調(diào)解組織框定為“不以營利為目的”，這是該條例的又一大敗筆。筆者疑惑的是，調(diào)解機構的“營利行為”是否構成違法？所謂“以營利為目的”，通常考察有無資本介入和分紅。不同于訴訟和仲裁，商事調(diào)解具有公共服務和私人定制化服務的雙重屬性。在合法且無損案外人利益的前提下，當事人在調(diào)解員協(xié)助下，整合利益訴求，找到共贏的解決方案，自愿達成的和解協(xié)議就是最公平、公正的爭議解決方式。這一系列運作與是否允許資本介入無關。如果只允許商事調(diào)解機構維持基本運營，則限制了市場化機制在資源配置中的作用，導致市場化服務供給不足，影響調(diào)解職業(yè)的吸引力，缺乏價格與服務質(zhì)量的競爭機制和有效的績效激勵機制，難以充分調(diào)動調(diào)解機構與調(diào)解員的積極性，技術水平難以提升，難以滿足跨境、復雜商事爭議對定制化、高效服務的需求，可持續(xù)發(fā)展難以保障。所以對調(diào)解機構的非營利性定位是方向性錯誤。要促進商事調(diào)解行業(yè)發(fā)展，不應使調(diào)解機構過度依賴政府補貼、“等、靠、要”法院案源，而應允許社會資本進入，鼓勵調(diào)解機構自主拓展案源，構建優(yōu)勝劣汰的市場導向性調(diào)解產(chǎn)業(yè)體系。

《商事調(diào)解條例》第3條規(guī)定商事調(diào)解行業(yè)發(fā)展要“貫徹落實黨和國家路線方針政策、決策部署，堅持為民服務宗旨，服務國家高質(zhì)量發(fā)展和高水平對外開放。”這是對商事調(diào)解員的要求？還是對調(diào)解組織的要求？還是對司法行政部門的要求？客體不詳，缺乏可操作性。執(zhí)行機關可以隨時以此為由，指責調(diào)解機構“不聽部署”，鉗制其發(fā)展，至于“服務國家高質(zhì)量發(fā)展和高水平對外開放”，這是在抄襲《仲裁法》。對于一個小小調(diào)解工作室而言，“服務國家高質(zhì)量發(fā)展和高水平對外開放”將是何等難以承受之重？！筆者認為，商事調(diào)解只是為爭議當事人服務，如果一定要賦予其“高大上”意義，則是其定紛止爭、化解具體社會矛盾，由單項行為所導致的非故意結果。用中國民間通俗語言表述是“無心插柳柳成蔭”；用英國古典經(jīng)濟學理論，從亞當·斯密（Adam Smith）視角看，個人在追求自身利益的過程中，會通過市場機制“無意”地促進社會整體福利提升，這種能夠產(chǎn)生“善果”的自發(fā)調(diào)節(jié)力量或稱“自發(fā)秩序（spontaneous order）”，就是“看不見的手（invisible hand）”。現(xiàn)在司法行政部門要把那“看不見的手”變成“閑不住的手”，依然雄心勃勃地認為依靠行政權力就能發(fā)展商事調(diào)解行業(yè)，引領個體的自益行為去實現(xiàn)“高大上”的目的，于是有了條例第4條，“國務院司法行政部門負責指導、規(guī)范全國商事調(diào)解工作，統(tǒng)籌規(guī)劃商事調(diào)解行業(yè)發(fā)展。”所謂“統(tǒng)籌規(guī)劃”則純粹是計劃經(jīng)濟思維。

樹立起“統(tǒng)籌規(guī)劃”的主導思想，就水到渠成來了“硬貨”。設立商事調(diào)解組織必須向司法行政部門層層報批。自2020年以后，中國政府對外商在華設立企業(yè)施行了四十多年的普遍審批制，都被以全國人民代表大會立法形式終結了，現(xiàn)如今，僅過去6年，設立非外資公益服務貿(mào)易性質(zhì)的商事調(diào)解機構卻要實行行政許可制，不能不說，這是一種倒退。

《行政許可法》第12條規(guī)定了可以設立行政許可的六種事項，其中只有第（三）和第（六）項與商事調(diào)解勉強靠譜。但《行政許可法》第13條對于前述六種事項設行政許可做了例外選項，據(jù)此，商事調(diào)解完全符合“可以不設行政許可”的行業(yè)特征。既然“可以不設行政許可”，為什么一定要“設”？《行政許可法》第11條規(guī)定：“設定行政許可，應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”根據(jù)這一原則性規(guī)定，對設立純服務性質(zhì)的商事調(diào)解組織實行行政許可制，并不符合“經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”，并無“利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性”，也談不上“維護公共利益和社會秩序”，更妄言“促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”。

關于設立商事調(diào)解組織的五項條件，一是“發(fā)起人為非營利法人”，可以理解為自然人和以營利為目的的公司與合伙組織都不能作商事調(diào)解組織的發(fā)起人，顯然，公民、律師和律師事務所肯定是要被排除在發(fā)起人之外的；二是“有規(guī)范的名稱，名稱中含有“商事調(diào)解”字樣”；三是“有自己的住所和章程”；四是“有30萬元以上的資產(chǎn)”——早在1990年代，總投資額在3000萬美元以下的項目，由省級人民政府對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審批即可，現(xiàn)如今設立一個30萬元人民幣以下的商事調(diào)解工作室，卻要向省級司法行政部門報批，當今的30萬元人民幣價值不足1990年代的2萬元，簡直滑天下之大稽；五是“有5名以上商事調(diào)解員和適當數(shù)量的專職工作人員”，調(diào)解員是坐班還是兼職、因員工離職導致機構不符合人數(shù)要求怎么辦，亦無規(guī)范。姑且不論這五項條件的必要性與可行性，也不論這五項條件賦予審查人員多大的自由裁量權，單是這些缺乏技術含量的行政許可條件，卻要經(jīng)市級司法行政部門初審，再到省級人民政府司法行政部門報批，納稅人血汗供養(yǎng)的行政資源何其廉價也？！

在對調(diào)解員的規(guī)范方面，條例第13條要求商事調(diào)解組織建立利益沖突審查內(nèi)部管理制度。“利益沖突審查”本是仲裁機構規(guī)范仲裁員的一項重要的內(nèi)部管理制度，移植到對調(diào)解員的管理就凸顯小題大做。仲裁是準司法行為，由于實踐中，仲裁員身份的特殊性和多重性，避免利益沖突成為世界性課題。《仲裁法》對仲裁員“公平”“公正”的行為要求極高，在法條中，“公平”“公正”兩詞的出現(xiàn)頻率甚至高過《民事訴訟法》。但在《人民調(diào)解法》中卻沒有出現(xiàn)這兩詞，只要求人民調(diào)解員“堅持原則，明法析理，主持公道”，甚至允許“根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，在征得當事人的同意后，可以邀請當事人的親屬、鄰里、同事等參與調(diào)解”。《新加坡調(diào)解公約》也只籠統(tǒng)地要求調(diào)解員遵守調(diào)解準則，“向各方當事人披露可能對調(diào)解員公正性或者獨立性產(chǎn)生正當懷疑的情形”。在制定公約的工作組會議上，有些國家認為，調(diào)解員不必如仲裁員一樣保持公正性，爭議當事人有正當理由選擇一個不公正的調(diào)解員，譬如已經(jīng)對情況了如指掌之人士，或者可以與爭議一方或雙方關系密切卻能因之說服各方的調(diào)解員；同理，調(diào)解員可以采取看似不公平的做法，譬如調(diào)解員可能與一方當事人單獨只談幾分鐘，而在另一方當事人身上則需要花一個小時，這在仲裁程序中涉嫌嚴重不當行為，但只要能調(diào)和化解爭議，在調(diào)解程序中都是正當?shù)摹Ｋ怨P者認為，鑒于調(diào)解是解決商事糾紛的一種獨特方式，作為監(jiān)管的第三方對商事調(diào)解設立利益沖突審查制度實屬多此一舉。

在國際通行的商事調(diào)解規(guī)則中，有一禁區(qū)，即調(diào)解員不能改做同一案件的審判員或仲裁員。2018年《貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》第13條對“調(diào)解員擔任仲裁員”一事特別規(guī)定：“除非當事人另有約定,否則調(diào)解員不應擔任與調(diào)解程序曾經(jīng)或者目前涉及的爭議有關的仲裁員,或者擔任與同一合同關系或者法律關系或者任何相關合同關系或者法律關系所引起的另一爭議有關的仲裁員。”《最高人民法院司法部關于開展律師調(diào)解試點工作的意見》也明確規(guī)定：“律師調(diào)解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯(lián)系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續(xù)解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。”這本是一項合情合理與國際接軌的做法，卻在具有中國特色的《商事調(diào)解條例》第20條中被籠而統(tǒng)之地表述為“在與爭議事項有關的訴訟或者仲裁中，商事調(diào)解員存在依法應當回避情形的，應當回避”。其中所謂“依法應當回避”，究竟依什么法？語焉不詳，實不知其可也。

《商事調(diào)解條例》所設立的行政處罰也很具中國特色。根據(jù)條例第28條，未經(jīng)批準，私自從事調(diào)解活動的，要受到省級司法行政部門罰款；根據(jù)條例第29條，不辦變更手續(xù)的，或者以不正當手段承攬業(yè)務的，要接受縣級司法行政部門罰款，但何謂“以不正當手段承攬業(yè)務”？暫時不表。“刑不可知則威不可測也”。不可思議者還有第30條，對調(diào)解員未履行保密義務，縣級司法局也有權罰款。調(diào)解員泄密損害的是當事人利益，理應承擔民事賠償責任，而接受行政處罰，法理依據(jù)何在？為了方便行使這些吃相難看的處罰權，根據(jù)條例第27條，縣級司法行政部門可以隨時對商事調(diào)解組織采取現(xiàn)場檢查、查閱和復制有關資料、對有關情況進行調(diào)查、對有關人員進行約談等措施。筆者不禁要問：面對如此任性、擴張的公權力，還有幾個當事人敢到商事調(diào)解組織尋求調(diào)解服務？

與歐、美、日民商事調(diào)解立法措辭風格不同，這部商事調(diào)解條例對商事主體和社會團體繼續(xù)沿襲著“管制+鼓勵”的敘事方式，也反映出中國行政法規(guī)制定者一如既往的居高臨下態(tài)度。“管制”體現(xiàn)在荒唐的行政審批和隨意檢查。提到“鼓勵”，則往往是空洞的“支持”“加強”“推廣”“推動”“提升”“提高”“開展”“完善”“培育”“銜接”等政策用語。這部攏共33條的條例，3處出現(xiàn)“鼓勵”，3處出現(xiàn)“支持”，3處出現(xiàn)“加強”......都是宣言性的。至于誰“鼓勵”？誰“支持”？誰“加強”？具體措施是什么？如果沒有“鼓勵”“支持”“加強”，需要承擔什么責任？則語焉不詳。管控有術，發(fā)展無方，是近些年中國某些行政機關制定行政法規(guī)和規(guī)章的一種常見現(xiàn)象。至于“根據(jù)......需要，可以允許......”之類，既缺失主語，又謂語多余，語言欠錘煉之現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在本條例，也出現(xiàn)在新修訂的《仲裁法》。筆者進一步發(fā)現(xiàn)，本條例許多宣示性法條存在抄襲《仲裁法》現(xiàn)象。

法律制度之間不是不能借鑒。2018年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會推出新修訂的《國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》及其使用指南，2021年又為世界各國調(diào)解機構推出新修訂的《貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》，以供各國、各機構在商事調(diào)解制度建設參考之用，這兩部國際商事調(diào)解示范規(guī)則凝聚了來自世界各國的商事調(diào)解法律專家的智慧，也包括了中國專家的貢獻。為什么《商事調(diào)解條例》的執(zhí)筆人不拿來借鑒，卻要抄襲、模仿本國《仲裁法》的敘事？這種另起爐灶的做法，在筆者看來，就是名為“優(yōu)化營商環(huán)境”“服務國家高水平對外開放”，實則井底之蛙，維系固守利出一孔的舊制。

（作者溫先濤，2026年1月26日初稿于北京東長安街）