電商平臺專利侵權訴前解決機制的重構——以專利中立評估程序為鑒

近年來我國平臺經濟快速發展，在經濟社會發展全局中的地位和作用日益凸顯。優化平臺經濟發展環境，推動平臺經濟規范健康持續發展成了現在的重點。在涉及電子商務平臺的知識產權侵權糾紛解決中，平臺發揮重要作用的階段為知識產權侵權的訴前階段，在該階段，平臺可以根據訴前禁令的要求、《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱“《電子商務法》”）的規定以及平臺的自治規則采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。平臺采取必要措施的程序、內容、責任被本文稱之為訴前制度。同時需要明確的是，本文所指的這部分自治規則是指在沒有司法判決或行政裁決書的情況下，平臺在面對權利人的投訴或“權利警告”時所適用的規則。
自“通知刪除”規則在中國被擴張至著作權以外的領域，其在專利侵權中的適用便一直存在爭議，但隨著立法的不斷進行并未將專利侵權明確排除在外，實踐中電商平臺對專利投訴的處理措施的發展，以及最新的《最高法關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）明確提及了《電子商務法》相關規定在專利領域的適用，“通知刪除”規則在專利領域能夠適用已經達成共識。同時由于在美國這一“通知刪除”規則的發明地，法律一直沒有將該規則擴張至專利領域，其在專利領域的訴前制度中的平臺自治規則的發展邏輯與我國的制度不同，前者基本上為市場自發，基于自我實施。后者為在法律既定框架下的有限自治，二者可以提供對照。

一、電商專利侵權的訴前制度的功能演進
（一）訴前制度的實然功能
在立法目的層面上，立法者強調“如果不賦予被侵權人及時救濟的權利，會使損害后果無限擴大，連侵權人也無法控制，可能導致被侵權人無法獲得充分救濟”[1]，故《侵權責任法》將通知刪除規則擴張適用欲起到的功能在于為企業規定“刪除”義務，促使互聯網企業積極地處理侵權問題，使權利人能夠以極小的成本實現維權的目標。在司法效果層面，訴前制度于早期、前端便將大量網絡侵權案件消弭，顯著減輕法院潛在的審理壓力，此點從2018年浙江省法院當年審結涉阿里系平臺知識產權案件5174件[2]，而2015年當年阿里巴巴根據投訴刪除涉嫌侵犯知識產權的在線商品信息便達到了千萬條[3]，此后幾年雖未披露具體數據且表明投訴量持續下降，但起碼在百萬級，從二者量級之差便可看出該制度所化解的糾紛量之大，正如學者所說“只要平臺糾紛有百分之一轉入司法或行政系統，對于司法或者行政系統的資源就會帶來巨大的挑戰。”[4]對于電商平臺而言，訴前制度，主要是其中的法律明文規定的通知刪除規則，起到指引各平臺從“難以自發地形成良性自治秩序”發展到“各大互聯網公司依照‘通知—刪除’規則逐漸建立了知識產權侵權處理機制”[5]，在平臺內以及行業中形成了保護知識產權的良好氛圍與競爭秩序。但總體而言，訴前制度對權利人進行了傾向性的保護。
（二）專利侵權訴前制度的問題
1.糾紛涌入司法與行政機關
浙江法院2014年至2018 年分別審結涉電商平臺知識產權民事一審案件445件、1159件、2074件、3440件、5613件，年均增幅88.46%。[6]浙江高院明確說明“隨著大量案件的涌入司法資源也已不堪重負”[7]。這種現象的原因之一為目前的法規將平臺定義為“管道化”的機構，使平臺很大程度上免于對實體問題作出判斷[8]，將糾紛的解決仍留交司法和行政機關。這一點在《指導意見》出臺后將會體現得更為明顯，因其明確了采取的必要措施應當遵循合理審慎的原則，包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施，也即平臺將更敢于采取下架外的措施，而對于投訴人而言只有下架措施方能使其“偃旗息鼓”。同時將平臺管道化也使得其對于糾紛的化解能力沒有得到全部發揮，對于大平臺而言，其想要通過積極的平臺治理，改善平臺的知識產權保護環境，但自治規則只能在法律所給定的框架內，使其難以進行創新性發揮，以對惡意投訴進行打擊為例，倘若電商平臺采取“惡意投訴黑名單”對惡意投訴人進行封殺不處理其后續投訴，那么其在形式上將違反如今的“通知－刪除”規則。
2.利益格局失衡
上述功能的實現是傾向于保護權利人的利益，打破了利益平衡格局[9]，對于平臺而言，其利益失衡之處在于惡意投訴的頻繁發生，對平臺內商戶正常經營活動造成影響。根據阿里巴巴平臺治理部統計，2016年阿里巴巴平臺總計發現有惡意投訴行為的權利人賬戶5862個，近103萬商家和超600萬條商品鏈接遭受惡意投訴，造成賣家損失達1.07億元。 目前惡意投訴總量已占到阿里巴巴知識產權保護平臺接受投訴總量的24%[10]；對于商家而言，其利益失衡之處在于必要措施采取的時間點在反通知之前，且反通知不能起到實質的抗辯作用，同時15天的靜默期可能對利益造成嚴重影響。雖上文提及訴前制度化解了一大部分糾紛，只能說是消解一部分糾紛，這是因為在訴前制度中商家并不能進行對質或抗辯，部分糾紛的消解過程為權利人通過訴前機制達到使投訴商家商品下架的目的，而被下架商品的商家基于成本等因素的考量并未選擇起訴，其中甚至包含了被惡意投訴無法實質性抗辯而被下架的商家，故而上述糾紛的消解并非實質性的糾紛化解。司法機關也意識到了這種利益失衡，最高院在《指導意見》中指出，要“妥善處理好知識產權權利人、電子商務平臺經營者、平臺內經營者等各方主體之間的關系”，“妥善處理”意味著在法律解釋的范圍內平衡好三方的利益，但是法律解釋終究有其局限性。
3.專利與“通知刪除”規則的不適性
不同類型的知識產權，具有不同的權利內容和保護范圍，侵權判定難易程度亦不同。 在電子商務法中不應當采取一刀切的做法。[11]在《指導意見》中規定了采取必要措施時“應當根據權利的性質 ”以及平臺經營者可以“根據知識產權權利類型”制定平臺內通知與聲明機制的具體執行措施，表明了法院也意識到了此點。但是針對專利的部分，僅僅有提交的材料上的特別要求，這難以解決專利與通知刪除規則不適配的問題。
侵犯專利權與侵犯著作權所要求的專業判斷標準不同，專利權利客體的高度專業性、專利權利邊界天然的模糊性、專利權利的不穩定性等因素造成了電子商務平臺難以判斷是否侵權[12]。那么在《指導意見》明確指出必要措施不限于刪除鏈接等下架措施的情況下，平臺將會傾向于選擇采取保守的必要措施，而這實際上又將糾紛的解決重新拋回司法機關。雖如今阿里巴巴等平臺與知識產權管理部門等專業機構進行合作，協助專利糾紛等疑難案件的侵權判斷，但是在如今的訴前制度下對于侵權的判斷依據是為了采取必要措施，而必要措施的采取依據只能為權利人單方提供的資料以及商家在平臺上業已呈現的信息，商家無法在此階段提供證據材料進行抗辯，此種處理框架下進行實質性判斷的準確度存疑，涉及程序公正和實質公正問題[13]，無法起到糾紛實質性化解的作用。
同時更應反思的是，在電子商務領域內的專利侵權，是否需要“通知刪除”規則這樣的快速的權益救濟工具。學者、立法者在支持通知刪除規則的觀點中常常會出現類似網絡空間中侵權的成本低、擴散快、影響大，故需要通知刪除規則提供救濟的邏輯[14]，這種邏輯在著作權的網絡侵權中往往適用，這是因為著作權法中的“通知刪除”規則針對的是以信息形式傳播的作品，而網絡侵權易發、量大、匿名的特點，在追究侵權人責任時，侵權人也往往賠償能力低，充分考慮到了利益平衡的需要，具有合理性。而電商領域的專利直接侵權行為與傳播信息無關[15]，專利技術方案本身就處于公開、社會可接觸的狀態，對其保護依附于產品。作品一旦在網絡上被公開，其擴散快的特性會導致公眾大規模接觸，公眾在免費獲取著作權保護的信息后便可以不再為正版付費，對著作權人利益造成損害，且真正的難以逆轉，同時對于這部分損失也是著作權侵權損害賠償中最難以計算的。但是對于在電商平臺購物的消費者而言，專利產品滿足的是他們對于某種功能實現的需要，這種需要的滿足是含有專利的有體物帶來的，往往需要進行重復消費，這不同于網絡著作權侵權情形下，消費者的需求是通過信息這種無體物來滿足的，因信息的特性消費者往往僅需一次購買便可重復滿足需求。以上損失通過訴訟合理確定銷售量、銷售額的情況下便可確定，這在電商領域平臺掌握著后臺精準銷售數據的今天不再成為問題。對于損害賠償的執行問題，也可通過“通知刪除”規則中的常見必要措施的保證金來解決。專利領域中，長期存在的放水養魚現象，即專利權人在發現對方侵權后，并不急于訴訟或向對方收取專利許可使用費，而是等對方侵權到一定規模時或對方已經離不開這個專利產品時再發動攻擊，也可以佐證專利侵權往往無需快速權益救濟工具。倘若真面臨可能造成無法挽回的損失，或因制止侵權具有緊迫性需要下架鏈接的情況，也可通過訴前行為保全滿足。因此，在未經實質審查和實體性判斷之前，不應采取下架等必要措施。
二、專利中立評估程序
（一）產生背景
由于美國的法律并未將“通知－刪除”規則的適用明確擴張至專利領域，美國電商平臺在早些時候甚至要等權利人向其提供美國地區法院或美國國際貿易委員會（ITC）基于專利侵權判定而簽發的命令，方肯對涉嫌侵權產品鏈接采取行動[16]，權利人維權的成本過高，但個別電商平臺為維護平臺上電商生態系統的平衡和健康，提供了快速的知識產權投訴和相關處理程序，以亞馬遜為例，對于相對容易判斷的商標或版權侵權投訴，亞馬遜可以做證據的簡單表面審查（如投訴人有無提供有效商標證明材料、被投訴產品是否明顯侵犯投訴人商標）即可對被控產品鏈接或店鋪做快速處理，甚至可能很快結案（即不再接受被投訴人申訴）；而對于被投訴人來說，如果其提供了直觀的反駁證據（如合法商標授權、合法產品來源），也同樣有機會促使亞馬遜快速推翻或糾正其原先對產品鏈接或店鋪的處理措施。
但亞馬遜的上述快速處理機制處理結果具有隨意性和不一致性，類似的投訴或申訴到了不同工作人員的手里，處理結果可能大相徑庭，令人難以捉摸。對于那些更為復雜的知識產權糾紛，例如發明專利侵權糾紛，此類快速機制顯然存在更多不確定性，因而更容易引發爭議。若亞馬遜平臺完全不提供更為實質性的審查或糾紛解決機制，一方面，發明專利權利人在平臺上的維權計劃可能完全落空；另一方面，被投訴人原本可針對專利侵權指控采取的多種應對措施也將失去機會。這些問題可能逐漸削弱人們對亞馬遜的信任，這與亞馬遜長期宣稱重視知識產權保護的立場背道而馳。因此，亞馬遜平臺、發明專利的專利權人和被投訴賣家，這三方都需要一個新的糾紛解決機制，由此亞馬遜平臺推出了專利中立評估程序。
（二）實施程序
1.“程序啟動”階段
通常情況下，發明專利評估程序的啟動，由專利權人向亞馬遜提交一份《亞馬遜發明專利中立評估協議》（Amazon Utility Patent Neutral Evaluation Agreement）的書面請求，專利權人可以同時針對多個賣家發起同一個程序，并最多能同時指控20個ASIN。亞馬遜隨后將協議發送給平臺上被投訴侵權的賣家，由賣家選擇參與評估程序，或者自行將被投訴產品從平臺上刪除。
對于啟動程序的請求，賣家可能做出以下兩種不同反應：不予理睬和正面回應。
（1）賣家不予理睬
如果賣家未在3周內做出回應，則專利權人勝利，賣家被投訴侵權產品將被移除。
（2）賣家正面應對
如果賣家選擇參與評估程序，應在3周內簽署并提交《亞馬遜發明專利中立評估協議》。亞馬遜將從擁有豐富專利糾紛處理經驗的合作美國律師名單中選擇一名合適的專利律師，作為專利中立評估員（下稱“評估員”）。
2.“程序付款”階段
專利權人和被投訴賣家應當分別向評估員支付4000美元的押金，結果勝方可獲退該押金。該費用僅支付給評估員，亞馬遜平臺僅作為評估程序促進者，本身不收取任何費用。
若專利權人未在2周內支付費用，則評估程序不會繼續，賣家所支付的款項將被退回，亞馬遜將保留被投訴侵權產品。若某賣家未支付費用，則對其而言評估程序取消，評估員通知亞馬遜，亞馬遜將移除被投訴侵權產品。若沒有任何賣家支付費用，亞馬遜會移除所有被投訴侵權的產品鏈接，并將投訴人支付的4000美元歸還。
3.評估程序
（1）評估程序的時間節點
評估員會為提交書面論證的流程制定2～3個月時間表，并設定嚴格截止日期。一般來說，該時間表會規定專利權人應在21天內提交開場陳述（Opening brief）；被投訴賣家應在收到開場陳述后14天內作出答復陳述（Reply brief）；最后專利權人還有7天的時間提交其答復陳述。評估員將在專利權人答復后的14天內做出決定。
沒有正當理由，該時間表不允許修改。若有一方未能在特定期限之前提交陳述，則評估員大概率會做出不利該方的裁判，其支付的4000美元也將被沒收，但專利權人是有權放棄其答復陳述的。
評估程序從選定評估員之日起，一般不超過10周。為保證程序迅速推進，除上述嚴格的時間限制外，還存在以下限制：
（2）評估內容和范圍的限制
評估者只做書面審理。專利權人和賣家需要向評估員提交附有支持性證據的書面材料。并且該書面材料具有頁面限制，專利權人可提交總數不超過20頁內容，包括開場陳述和答復陳述；被投訴賣家則可回應15頁內容。雙方當事人應通過電子方式提交照片、圖標或其他證據，禁止展示實物。評估過程中沒有開示證據（如陳述、文件請求、質詢等），且各方都不能舉行聽證會。
專利權人只能就專利的一項權利要求提出主張，其目的是讓評估員相信被控產品可能侵犯其主張的專利。被投訴賣家可能在法庭中提出的辯護，有些在中立評估程序中不可行，最重要的是其無法基于現有技術提出實質的專利無效抗辯。若要提出無效抗辯，賣方需要向USPTO申請授權后復審或另行在法院提起訴訟。
在答復陳述中，被投訴賣家可以主張的辯護理由包括：首先，主張不侵權抗辯，即證明被控產品未落入原告專利的保護范圍；其次，提出專利無效抗辯，如上所述，中立評估程序不接受實質的專利無效抗辯，但被投訴賣家可以向亞馬遜提交UPSTP、法院或美國國際貿易委員會（ITC）的在先無效決定來主張專利無效；最后，以先用權進行抗辯，證明被控產品在專利申請日前一年或更早已經銷售。
（3）評估程序的結果
評估員會在專利權人提交答復陳述的14天內，根據當事人各方提交的有限材料，充分考慮當事各方的證據和論點，對專利是否可能涵蓋被控產品做出決定。若評估員認定專利權人有望證明被控產品侵犯了其所主張的權利要求，其不會提供任何說理；但若評估員認定專利人無望證明被控產品侵犯了其所主張的權利要求，則其有義務就該等認定提供一個簡要的說明。權利人評估結果一般有以下情形：
若評估員判斷被控侵權產品存在侵權行為，則專利權人勝。專利權人繳納的4000美元將被退還。評估費用由被投訴賣家支付，被投訴侵權產品將被下架；若評估員判斷被控侵權產品中不存在侵權行為，則被投訴賣家勝。評估費用由專利權人支付。賣家繳納費用盡數退還，被投訴侵權產品將繼續保留。
若專利權人一次指控多名賣家，且權利人勝，則評估費用由被投訴賣家共同承擔；反之，由專利權人承擔；若多名被投訴賣家中，只有部分侵權，評估費用由權利人與被判定侵權賣家共同承擔，侵權產品被刪除，未侵權賣家可獲全數退款且保留產品。
專利權人和被投訴賣家可以在評估程序中自行和解，分成以下兩種情形：當事人可以在專利權人提交答復陳述之前進行和解，此時評估將終止，評估員可以收取最多1000美元以支付其評估服務，這1000美元由雙方分攤。如果當事人在專利權人答復之后但在評估完成前和解，評估員可以保留最多2000美元，從專利權人處獲取1000美元，從參與的賣家處保留1000美元。
總之，利用發明專利中立評估程序，無論哪種情形，評估員在程序中做出判斷后，收取的總費用不會超過4000美元，剩余款項退還給當事各方。
（4）評估程序的救濟
發明專利中立評估程序沒有設置可對評估員決定提出上訴的環節，該評估程序不影響當事人可另行在地區法院進行訴訟，任何一方當事人均可憑借法院的沖突裁判（若有）向亞馬遜提出申訴進而恢復或移除鏈接。
三、中國電商平臺專利侵權訴前制度的重塑
（一）專利中立評估程序的可鑒之處
從上文的實施程序可以觀察到，專利中立評估程序具有如下特點，第一，評估人為權利人、商家、平臺以外的中立專利律師；第二，雙方預付費用，并由敗者最終承擔評估費用；第三，評估依據的是雙方所提交的材料，而非僅投訴人一方；第四，整個流程耗時2～3個月，并非快速救濟措施；第五，采取的措施為下架措施，這些特點可以給我國法律與電商平臺自治規則提供借鑒，原因如下：
1.產生邏輯上源于競爭與自治
對于電子商務市場中的專利侵權的投訴問題，有兩種應對模式，一是依賴市場的自發舉措，或稱自我實施機制（self-enforcing mechanism），本文所舉的亞馬遜專利評估程序可以視作此種應對模式，因美國法律并未對網絡專利侵權作出強制性規定；二是借助于第三方實施機制（third-party mechanism）例如政府規制或法律體系，我國便是通過《電子商務法》調整與電子商務有關的行為。自我實施機制下，締約方根據成本收益分析會自動執行合約，在大量市場交易中得到認可、被多數合同采用、并得以無爭議地履行的合同產生出反映市場交易的推進對維護經濟效率的要求的合同原則[17]，進而產生一種有效的行為規范。而電商平臺的這種能力也被國家所意識到，故采取“以平臺經濟促進市場規則、模式與管理高效統一，優化資源配置，提高全要素生產率的原則”[18]。如哈耶克所說，競爭是一種發現程序，同時可以節約可檢驗性的信息成本[19]。人類社會中的個人、企業和國家以及觀念、倫理和制度，也一直處在激烈的競爭中。人類無法預知什么是真正的“優秀和正確”，只有通過充分競爭，“優秀和正確”才可能脫穎而出，有利于電商業務發展的合同條款和合同原則會帶來更多的銷量和流量，讓能夠制定和采用更為有效的合同條款和糾紛解決原則的電商平臺在競爭中勝出，“電商平臺或許是最有動力提高知識產權保護標準和優化營商環境的主體之一，其自治規則天然地以保護知識產權和競爭秩序為目的。”[20]
2.社會成本的合理分配
專利中立評估程序反映的一種實質審查程序，過去學者普遍對實質審查的顧慮在于平臺責任承擔過重，成本過高。并且，若要求平臺進行實質審查，會導致只有大型電商平臺有能力負擔審查成本，小型電商平臺因缺乏足夠的經濟實力進行實質審查，從而無法獲得競爭優勢。而專利中立評估程序把實質審查的成本即評估費用分配給敗訴方承擔，敗訴方中的大多數應為實際上確有侵權的商家和惡意投訴人，將成本由其承擔符合公平正義的理念。同時在法經濟學成本效益分析方法下，將這種評估成本由侵權人和惡意投訴人承擔，提高其行為成本，能夠有效遏制其不法行為。
同時由于對專利侵權審查需要有較高的專業性，現如今的電商平臺采取的做法主要為與知產行政管理部門合作，例如阿里巴巴集團與浙江省知識產權局自2010年開始合作打擊專利侵權。根據公開報道，4年多來，他們共同處理了3000余件難以判定的專利侵權投訴案件。[21]這實際上是將審查成本轉由行政管理部門承擔。或者委托專業的知識產權研究與服務機構對是否構成專利侵權進行評判，如在“慈溪市博生塑料制品有限公司與謝輝、浙江興昊塑業有限公司侵害實用新型專利權糾紛案”[22]中涉案的天貓公司委托專業機構進行侵權判斷，即將審查成本由平臺承擔。然而，上述兩種方式實際上放任了惡意投訴人和侵權人的負外部性，導致政府或平臺承擔了額外成本，卻未能獲得相應補償，雖然《電子商務法》中規定了“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任”，但是平臺的損害難以估量、對于惡意投訴人的界定難以清晰劃分，故而存在高昂的衡量成本與訴訟成本，而如果通過類似專利中立評估程序的程序設計，將費用直接由投訴人或侵權商家交由專利評估機構或專利律師，減少了交易環節，進而減少了衡量成本，在經濟上更有效率[23]。同時能夠形成法律服務行業的新市場，市場競爭有助于降低審查成本，進而增進社會的整體福利。
3.符合功能上的發展趨勢
訴前制度的功能如上文所闡述的應由對權益人的傾向性保護轉向糾紛的替代性化解功能。最高人民法院的《指導意見》明確平臺的必要措施不僅僅包括下架措施后，實則將下架措施的采取判斷重新由司法機關承擔，尤其是對于專利侵權這種判斷較為復雜的案件，但是訴前制度的糾紛化解，一般是通過權利人達成使侵權人商品下架目的后不再提起訴訟完成，如果平臺很少提供下架措施的救濟，那么其大概率會轉由司法解決；而另一半是商家對審查結果的認可而不通過訴訟恢復，審查員進行書面審查的對象為專利權人和賣家雙方所提交的附有支持性證據的書面材料，在程序上為賣家提供了抗辯的機會使得糾紛化解得以成功。這也符合中國特色多元化糾紛解決機制所要求的糾紛過程體現平等地位、糾紛結果體現公正與法治[24]。同時上述專利中立評估程序的金錢成本設計與時間成本設計都小于訴訟途徑的糾紛化解，故能夠使當事人優先選擇該程序，實現糾紛替代性實質化解的功能。
（二）我國專利侵權訴前制度的重塑
應當將我國專利侵權訴前制度重構為，為訴前行為保全提供緊急狀況下的救濟、平臺經自治規則下實體判斷采取下架措施實現糾紛化解、除下架外的必要措施為救濟實現提供保障。具體闡述如下：
首先應當明確對于專利侵權糾紛在賣家積極申訴的情況下非經實體判斷不應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等下架措施，原因在上文通知刪除規則對于專利的不適性已經闡述。過去學者批評“通知－刪除”規則架空了訴前行為保全[25]，而在如此制度改造之下，使得訴前行為保全發揮其應有的功能。但是如果所有本該由“通知－刪除”規則化解的投訴轉化為保全請求會將法院壓垮，為了避免此種情況，除保持請求訴前行為保全的原有成本以阻擋部分惡意投訴外，還應該提高對請求的緊迫性和損失的不可挽回性的審查標準，使得法院對于一個保全請求能夠快速地作出判斷而不至于增加過多的工作量。
其次應當為自治規則松綁，使自治規則能夠突破“通知－刪除”規則，在知識產權糾紛多元化解機制作為提升國家知識產權治理能力重要途徑的今天，平臺自治已越來越受到各界重視。法院“呼吁更多的電商平臺企業發揮自身平臺的關鍵性樞紐作用，投入到糾紛多元化解機制的建設中來，集結各方力量共同參與協同治理，營造平臺內的良好營商秩序”[26]，但如上文所分析的自治規則在現行的《電子商務法》中雖被鼓勵發展，但無法突破“通知－刪除”規則便無法獲得真正的創新性發展。故而應當明確“通知－刪除”規則僅僅為指引性的行為標準，在專利的司法實踐案例當中實則已經承認在違背“通知－刪除”規則的情形下仍不能認定存在侵權要件上的過錯[27]，這也符合《電子商務法》的起草者所指出的“在互聯網治理的宏觀體系之中，平臺采取的知識產權措施性質上不同于單純的知識產權侵權責任的限制或抗辯機制，而是前所未有的互聯網治理的新舉措”[28]。同時電商平臺在構建糾紛解決的自治規則時可以借鑒亞馬遜專利中立評估程序，為賣家賦予抗辯的機會，請中立的專利領域的律師或專家進行實質審查，審查費用由敗者承擔。
第三，構建平臺爭議仲裁機制，通過權利人和侵權方的自主選擇，引入獨立第三方仲裁機構與平臺協同處理相關糾紛，實現高效、專業、低成本的爭議解決。仲裁機制應明確適用范圍、程序規則及裁決效力，確保雙方權利平等保護。經仲裁認定不構成侵權的，平臺不再采取下架等措施；認定侵權的，可依結果執行相應處置。仲裁結果亦可作為司法審查的重要參考，增強平臺自治公信力。同時鼓勵平臺間建立聯合仲裁協作網絡，推動標準統一與結果互認，提升整體治理效能。通過統一規則適用尺度，降低跨平臺糾紛解決成本，進一步強化數字環境下知識產權保護與商業創新的平衡。仲裁機制運行應公開透明，定期發布裁決摘要與數據報告，接受社會監督，提升程序正當性。同時可探索將區塊鏈技術用于證據存證與流程記錄，確保仲裁全過程可追溯、不可篡改。平臺還應建立仲裁結果反饋閉環，動態優化自治規則，形成“投訴—裁決—改進”良性循環。在此基礎上，平臺應強化對新興技術的應用，借助人工智能與大數據分析，提升侵權識別的精準度與處理效率，避免“一刀切”式下架對正常經營的干擾。同時，應保障賣家知情權與申辯權，建立分級響應機制，根據侵權風險程度采取差異化措施。正如《電子商務法》立法精神所倡導，平臺自治不僅是權利，更是責任，唯有在法治框架下兼顧各方利益，方能實現知識產權保護與數字經濟發展的有機統一，與此同時，實現對大量簡單糾紛和重復性爭議的智能化預判與分流處理，有效提升司法資源配置效率，減輕司法訴累。通過智能算法對歷史裁判數據的學習，平臺可識別高頻爭議點并提前預警，推動糾紛源頭治理。
在亞馬遜的專利中立評估程序中，中立評估員是由亞馬遜從一個專門的、擁有豐富專利糾紛處理經驗的美國律師名單中挑選的。其基于技術領域的分類可以為我國機制構建所采納，但是并不一定為律師。根據我國的電商協同合作經驗，部分電商選擇委托專業的知識產權研究與服務機構對是否構成專利侵權進行評判，也有學者認為平臺可以加強與專業鑒定機構和專利行政部門的合作，但均是選擇與機構和部門進行合作。在我國的構建當中，可以設置或者由電商平臺聘任或與其他第三方合作構建專利中立評估機制（當然或者也可以不僅止于專利），分領域形成評估員名單，包括但不限于律師、專利行政部門人員、知識產權鑒定機構人員、知識產權研究人員等。這些評估員應具備法律職業資格，并且具有專利糾紛處理能力，以確保評估的獨立性、客觀性和公正性。如此一來，其（專利中立評估機制）不會為電商機構所左右，保持中立性，也可針對其進行統一管理并出臺相關規定，還可便利其他非訴專利糾紛解決機制，將專利中立評估機制拓展至其他解決機制，進一步助力訴源治理一方面。評估費用，可以參照我國知識產權局出具專利權評價報告的官方費用2400元進行上浮，但具體金額在本文不予論證，但應注意其不應過低，導致評估人參與評估的熱情不高，實質審查的深度不足，以及解決惡意投訴的效果不佳。但也不應過高，給權利人維權帶來嚴重阻礙。同時評估費是否應當根據專利的復雜與否調整，或是在評估人中建立競爭機制而不是固定評估費，這些問題還需進一步論證。
最后除下架措施外的必要措施應在現行“通知－刪除”行為框架下采取并進行創新拓展，以實現救濟。電商平臺為交易數據的掌握者，權利人在電商平臺的配合下可以精準確定損失，而下架外的必要措施如要求賣家提供保證金或者凍結資金，可以保證權利人在經訴訟后損失能夠獲得最終的救濟。
四、結語
隨著電商平臺專利侵權案件的頻發，我國法學界開始試圖將起源于著作權領域的“通知–刪除”規則引入專利法中。這一規則的立法演進為電商產業發展提供了助力，同時確保了權利人獲得救濟。當前，形成了一個“通知刪除”規則框架下的有限自治規則，以及訴前禁令作為兜底的現行模式，以應對專利侵權問題。但其同時也面臨著惡意投訴的挑戰與規則和專利的不適配性問題造成了利益的失衡，但這種失衡因現行模式束縛了自治規則的創新而無法獲得自動調解。訴前制度承擔著實現糾紛的替代性實質化解的應然功能，在以實現此功能為導向下，可以借鑒亞馬遜專利中立評估程序這一由市場自發形成的糾紛解決自治規則，構建專利侵權多元糾紛解決機制和中立評估機構與組織規則，對我國的訴前制度進行重塑。（本文系南京市玄武區跨境電商產業知識產權實驗室研究成果）
注釋：
[1]全國人大法工委民法室：《中華人民共和國侵權責任法》條文解釋與立法背景[M]. 北京：人民法院出版社，2010，第143頁。
[2]參見浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml
[3]參見《2015阿里巴巴知識產權保護年報》，《2016阿里巴巴知識產權保護年報》。
[4]劉曉春：“《電子商務法》知識產權通知刪除制度的反思與完善” ，《中國社會科學院研究生院學報》，2019年第2期。
[5]參見林威：“論“通知—刪除”規則的性質——以平臺自治為視角”，《北京化工大學學報(社會科學版)》，2021年第2期。
[6]參見浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml
[7]《浙江高院解讀互聯網知產案件增多背后：惡意訴訟浪費司法資源》，澎湃新聞，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6943544
[8]參見劉曉春：“《電子商務法》知識產權通知刪除制度的反思與完善” ，《中國社會科學院研究生院學報》，2019年第2期。
[9]參見李曉秋：“客觀認識專利法“通知-刪除”規則”，《中國知識產權報》，2016年第8期。
[10]方列：“百萬賣家遭敲詐惡意投訴成“產業鏈”電商平臺正常經營受影響”，《中國技術市場報》2017年第4期，第14頁。
[11]蘇冬冬：“論《電子商務法》中的“通知與移除”規則”，《北京理工大學學報（社會科學版）》，2019年第6期，第158頁。
[12]參見張德芬：“《電子商務法》中“通知與移除”規則評析——以專利侵權糾紛中電商平臺責任為例”，《知識產權》，2019年第3期。
[13]蘇冬冬：“論《電子商務法》中的“通知與移除”規則”，《北京理工大學學報（社會科學版）》，2019年第6期，第158頁。
[14]參見李曉秋，李雪倩：“論通知移除規則與訴前行為保全的協調適用——以涉電商平臺專利侵權為視角”，《北京科技大學學報（社會科學版）》。2020年第6期；易玲：“網絡交易平臺專利侵權中“通知-刪除”規則適用問題研究——兼論《專利法修訂草案(送審稿)》第 63 條第 2 款的完善”，《湘潭大學學報（哲學社會科學版），2017年第2期；全國人大法工委民法室：《中華人民共和國侵權責任法》條文解釋與立法背景[M]. 北京：人民法院出版社，2010：143等
[15]參見王遷：“論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》第 63 條第 2 款的完善”，《知識產權》，2016年第3期。
[16]參見易繼明：“跨境電商知識產權風險的應對——以中國電商在美被訴為例”，《知識產權》，2021年第1期。
[17]參見龍小寧：“《電子商務法》“通知-刪除”條款的經濟分析”，《知產財經》，https://ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/2093.html
[18]商務部市場體系建設司：“商務部等12部門關于推進商品交易市場發展平臺經濟的指導意見”，https://zycpzs.mofcom.gov.cn/html/swb/2019/2/1551253981767.html
[19]參見(英)馮·哈耶克，鄧正來譯：《作為一種發現過程的競爭》，首都經濟貿易大學出版社，2014年版，第34頁。
[20]魏寧：“電子商務中“通知—刪除”規則濫用的規制——以平臺自治與法律實施為視角”，《南大法學》，2022年第5期，第95頁。
[21]《阿里與浙江省知識產權局合作 聯手打擊電商專利侵權》，人民網，http://ip.people.com.cn/n/2014/1217/c136655-26223021.html
[22]參見(2019)浙 02 知民初 367 號民事判決書。
[23]參見【美】道格納斯.C.諾思：《經濟史上的結構與變革》，厲以平譯，商務印書館，1992年。
[24]參見廖永安，江和平：“構建中國特色多元化糾紛解決機制”，《人民法院報》， https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5944410.shtml
[25]參見王遷：“論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評《專利法修訂草案(送審稿) 》第 63 條第 2 款的完善”，《知識產權》，2016年第3期。
[26]《浙江高院解讀互聯網知產案件增多背后：惡意訴訟浪費司法資源》，澎湃新聞，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6943544
[27]參見杭州市中級人民法院（2018）浙01民初3765號民事判決書；杭州市中級人民法院（2017）浙01民初800號民事判決書；廣州知識產權法院（2017）粵73民初2284號民事判決書等。
[28]全國人大財經委員會電子商務法起草組，中華人民共和國電子商務法條文釋義[M]. 北京：法律出版社，2018：130，128.
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：郭晨輝 北京己任律師事務所高級顧問 北京海通國際知識產權研究院研究員 西南政法大學知識產權專業博士在讀研究生
劉浩懇 西南政法大學知識產權專業博士在讀研究生
陳曉琳 北京己任（南京）律師事務所律師