兩用物項(xiàng)出口的違法風(fēng)險(xiǎn)和合規(guī)邊界（三）

本篇內(nèi)容主要談?wù)撨`法出口兩用物項(xiàng)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

違法出口兩用物項(xiàng)的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要集中在“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”這一罪名，其入罪邏輯、構(gòu)成要件、刑罰配置均有明確的法律依據(jù)，同時(shí)存在特定的出罪與從輕情節(jié)。

1、入罪邏輯和構(gòu)成要件

目前，國家并不完全禁止兩用物項(xiàng)出口，而是采取“管制清單+行政許可”的方式進(jìn)行管制，兩用物項(xiàng)在性質(zhì)上屬于限制出口類（包括部分完全禁止類）。未經(jīng)許可違法出口不僅行政違法，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成刑事犯罪。其入罪邏輯可簡要概括為：企業(yè)違反《出口管制法》、《管制條例》的規(guī)定，未經(jīng)許可，違法出口兩用物項(xiàng)，且該行為超出行政違法的范疇，達(dá)到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，具有刑事可追訴性。

《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號(hào)，下稱《解釋》）第11條、第21條規(guī)定，未經(jīng)許可走私國家限制進(jìn)出口的貨物，數(shù)量20噸以上或者數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪定罪處罰。走私犯罪屬于故意犯罪，除了數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到上述刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵還取決于行為人是否具有逃避海關(guān)監(jiān)管和許可證件管理的主觀故意。根據(jù)《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（法〔2002〕139號(hào)）第5條規(guī)定，若采取偽報(bào)品名、瞞報(bào)成分、藏匿、繞關(guān)、第三國轉(zhuǎn)口、租借許可證等手段，屬于典型的逃避海關(guān)監(jiān)管行為，一般可推定其存在走私犯罪的主觀故意。

在量刑檔次方面，呈現(xiàn)梯度化特征。根據(jù)《解釋》第11條，達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，不滿數(shù)量100噸或數(shù)額100萬元的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；超過數(shù)量100噸或數(shù)額100萬元，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

2、出罪與從輕、減輕處罰要點(diǎn)

結(jié)合司法實(shí)踐與辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)或個(gè)人涉嫌上述罪名時(shí)，可從下述角度爭取出罪或從輕、減輕處罰。

一是企業(yè)已盡到合理審查義務(wù)，主觀不明知。如對照清單進(jìn)行自分類、向商務(wù)部申請預(yù)分類未獲明確答復(fù)、因業(yè)務(wù)員疏忽導(dǎo)致申報(bào)錯(cuò)誤，且無證據(jù)證明其明知物項(xiàng)屬于管制范圍。如某企業(yè)出口鉍錠，因忽視雜質(zhì)含量標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致分類錯(cuò)誤，海關(guān)認(rèn)定其無主觀故意，僅作出行政處罰。

二是取得事后追認(rèn)許可。企業(yè)在出口后及時(shí)向主管部門補(bǔ)申請?jiān)S可并獲得批準(zhǔn)，且未造成危害后果的，可認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。

三是情節(jié)顯著輕微危害不大。走私數(shù)量或數(shù)額剛達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，且物項(xiàng)未被用于危害國家安全目的，主動(dòng)配合調(diào)查、追回貨物的，可爭取不起訴或免予刑事處罰。

四是其他法定從輕、減輕情節(jié)，比如自首、坦白、從犯、積極退贓、預(yù)繳罰金、認(rèn)罪認(rèn)罰等，均可依法從輕或減輕處罰。