林喜芬：跨境數據保護的涉外檢察路徑 | 政法論叢202601

【副標題】以促進新質生產力發展為導向

【作者】林喜芬（法學博士，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《政法論叢》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：新質生產力形成于科技革命的宏觀背景，為促進國內國際雙循環提供持續動能。涉外檢察作為涉外法治工作的重要一環，須為新質生產力的發展塑造穩定的制度環境。數據在新質生產力的發展中起著舉足輕重的作用，涉外檢察需對其進行重點保護。在跨境數據保護方面，我國涉外檢察存在介入國際刑事司法領域程度有限，識別電子數據流動狀態面臨客觀限制，保障網絡服務提供者權利的渠道闕如等問題。作為應對方案，我國涉外檢察需以國家主權原則、程序法定原則、比例原則為指引。在跨境數據保護路徑的構建上，宜建立檢察主導下的數據出境安全審查機制，將風險預防和持續性監督理念融入其中；明確檢察機關在跨境數據保護中的身份定位，履行法律監督職能，輔助中國法律查明，為維護我國多元利益提供法治保障。

關鍵詞：涉外檢察；涉外法治；新質生產力；跨境數據保護；刑事司法

目次

一、我國涉外檢察踐行跨境數據保護的重要面向

二、我國涉外檢察踐行跨境數據保護的主要問題

三、我國涉外檢察踐行跨境數據保護的指引原則

四、我國涉外檢察踐行跨境數據保護的具體路徑

進入數字時代以來，大數據、人工智能、云網絡、區塊鏈、5G等新興技術不僅對經濟發展與社會變革起著重要推動作用，而且對傳統生產力產生賦能效應，推動生產效益呈指數級增長。2023年9月，習近平總書記在黑龍江考察期間對新興技術賦能傳統生產力的現象作出重要指示強調：“整合科技創新資源，引領發展戰略性新興產業和未來產業，加快形成新質生產力。”2024年《政府工作報告》將“大力推進現代化產業體系建設，加快發展新質生產力”作為政府工作的首項任務。2024年12月，中央經濟工作會議再提“新質生產力”，并將此作為2025年經濟發展的重點任務。2025年10月，黨的二十屆四中全會再次提出“加快高水平科技自立自強，引領發展新質生產力”，足見其重要性。“新質生產力”的概念提出后，也引發了理論和實務界的重點關注。在理論研究中，學者們分別圍繞新質生產力的內涵和特征、新質生產力的系統架構、新質生產力和中國式現代化的關系、新質生產力的屬性解讀等議題展開剖析。但是，新質生產力和法治如何結合的研究則相對薄弱。而且，以往研究主要側重立法導向，對執法、司法助力新質生產力的關注尚有待進一步加強。

習近平總書記強調：“概括地說，新質生產力是創新起主導作用，擺脫傳統經濟增長方式、生產力發展路徑，具有高科技、高效能、高質量特征，符合新發展理念的先進生產力質態。”新質生產力之“新”體現于“新產業、新模式、新動能”，隨之而來的是勞動者、勞動對象、勞動關系、生產資料等基礎要素的迭代，需要法治提供保障，以維系整體的穩定性與連續性。隨著新質生產力的不斷發展，我國需要在立足國內市場的基礎上進軍國際市場，以實現國內國際雙循環，在法律領域，也需要“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”，綜合運用立法、執法、司法等法律手段保障本國核心利益。作為法律監督者和“法律守護人”，檢察機關應在涉外法治語境下有所作為，既監督國內法的適用，又監督國際條約在國內的執行情況，還要監督雙（多）邊條約框架下締約方的履約行為。所以，以涉外檢察助力新質生產力契合時代背景與發展需求，是我們應對涉外法律風險，保障新質生產力在法治軌道上發展的重要舉措。考慮到數據是新質生產力的重要體現，本文擬以涉外檢察如何助力跨境數據保護為切入點展開研究。

一

我國涉外檢察踐行跨境數據保護的重要面向

（一）以高質效涉外檢察提升檢察履職能力

隨著我國在國際社會交往程度日益加深，“涉外法治”的語義內涵得以不斷拓展。所謂涉外法治，即一國立法、執法、司法機關，法律服務機構，以及相關自然人、法人等，以本國法律（包含國內法律、締結或參與的國際條約）為依據，處理相應涉外事務的法律活動。作為涉外法治的重要組成部分，涉外檢察既包括如檢察機關雙邊會晤、對外交流培訓等檢察外事工作，也包括辦理涉外案件等具有域外因素的檢察業務工作，涵蓋政治、經濟、法律等多方面內容。故落實高質效的涉外檢察工作，對完善我國涉外法治體系，推動全面依法治國有著促進作用。

第一，落實高質效的涉外檢察工作是應對外部風險挑戰的政治要求。當前，我國發展面臨著前所未有的外部風險挑戰。在美國等西方國家主導話語權的國際環境中，我國在國際公約制定、國際合作等事項中的參與度較低，尚未樹立與我國國際地位相匹配的話語權。以美國為首的西方國家打著“法治”的幌子對我國進行全方位遏制、打壓，采用“長臂管轄”等手段可能侵害到我國國家主權、政治安全及公民、網絡服務提供者等的合法權益。檢察機關既是政治性極強的業務機關，亦是業務性極強的政治機關。所以，檢察機關應綜合運用法律手段展開國際斗爭以維護我國國家主權、政治安全等國家核心利益及我國多元主體的合法權益。

第二，落實高質效的涉外檢察工作是營造國際化、法治化一流營商環境的制度保障。在國內法治環境中，以檢察履職護航企業發展已成為檢察工作的重要一環。隨著跨境經濟的不斷發展，我國進出口貿易額顯著提升，人員、資金等資源流動日益頻繁。我國公民、網絡服務提供者在出海運營或是外國投資者來華投資可能受到不同程度的不正當競爭、貿易壁壘、準入限制、配套設施不完善、法律沖突等方面的影響。涉外法治（包括涉外檢察職能的發揮）不僅關乎維護本國公民、網絡服務提供者在海外的合法權益，而且要求通過營造良好法治環境吸引外國投資者來華投資，促進經濟雙向發展。一方面，檢察機關通過依法辦理跨國經濟犯罪、知識產權犯罪等案件，對涉外民商事案件、涉外行政訴訟案件依法進行法律監督，平等保護外國人、外國企業合法權益。另一方面，檢察機關積極為外國人、外資企業提供法律服務，便利外商在中國的投資和貿易活動。無論是案件辦理還是法律服務，均可以有效提升中國法治建設在國際社會的公信力，推動營商環境法治化。所以，檢察機關必須充分履行法律監督職能，通過多部門協作等途徑，以法治為經濟發展保駕護航。

第三，落實高質效的涉外檢察工作是推動檢察工作高質量發展的必由之路。新時代檢察工作高質量發展需要兼顧內外雙向。檢察機關提高涉外案件辦案質量、優化涉外案件辦案機制、強化涉外法律文書創新使用，是提升我國涉外檢察工作質量、提高我國司法在國際社會的公信力的重要舉措。隨著我國首次涉外檢察工作會議的召開、《關于加強涉外檢察工作的意見》等文件的印發，推進涉外檢察工作發展將成為未來檢察工作的重要事項。為此，檢察機關需持續加強業務、資源、人才等方面的建設，為檢察工作高質量發展奠定良好基礎。當前，涉外檢察工作正全面展開，包括但不限于：針對各自貿區產業鏈特點制定因地制宜的自貿檢察工作內容，為外商投資提供法治保障；會同知識產權局建設國家應對指導中心，解決海外知識產權糾紛；研發數據法律監督模型，提升網絡侵害類公益訴訟案件的辦理質效。但不容忽視的是，涉外檢察工作仍然處于起步階段，相應理論建設與實務工作存在諸多空白有待填補。

（二）以涉外檢察助力跨境數據保護新格局

作為數字時代的重要資源，數據具有生產要素、數字資產、證據等多重角色。數據不僅可能成為犯罪侵害對象，而且可能遭受外國執法機關的不當干預。因此，在涉外檢察助力新質生產力的路徑構建中，需要對數據予以特別保護。具體而言，

第一，數據資源是犯罪活動的侵害對象。自步入數字時代以來，數據已然成為繼土地、勞動力、資本、技術后的第五大生產要素，是構建新質生產力的重要物質基礎。一方面，數據作為一種新型生產要素，能夠推動傳統產業的數字化轉型，創造更多經濟價值。以跨境電商為例，數據要素的應用能夠優化生產、交換、分配、消費等各環節的資源配置，有效實現全球范圍內的供需精準配置。在數據賦能下，我國2024年一季度跨境電商進出口額5776億元，增長9.6%；其中，出口額4480億元，增長14%。另一方面，數據作為一種可交易資產，能夠直接賦能新質生產力，培養新質勞動力、孕育新質勞動對象、催生新質勞動資料。但是，以數據為犯罪對象、犯罪工具等的新型犯罪正阻礙著我國新質生產力的發展。主要包括以下幾種類型：一是以數據為侵害對象的犯罪，主要是指侵犯公民個人信息罪；二是以數據系統為侵害對象的犯罪，主要是指非法侵入計算機信息系統罪；三是以數據為犯罪工具的犯罪，主要是指非法利用信息網絡數據罪；四是為數據犯罪提供幫助的犯罪，主要是指幫助信息網絡犯罪活動罪。虛擬場域的新型犯罪亦突破了地域限制，嚴重危及我國國家主權和數據安全，加劇犯罪治理的難度。隨著我國數字經濟的蓬勃發展，海量數據更易成為國內外犯罪活動的侵害目標。所以，在以涉外檢察助力新質生產力的路徑構建中，“必須統籌考慮和綜合運用國際國內兩個市場、國際國內兩種資源、國際國內兩類規則”，以保護我國數據資源，持續推動新質生產力的有序發展。

第二，電子數據是外國執法機關的干預對象。數據除生產要素、數字資產的身份外，還是可以用于證明案件事實的證據。在“犯罪證據全球化”的直接影響下，各國對境外證據的需求愈發提高。據統計，歐盟成員國間每年約有13000次電子數據協助請求，歐盟與美國執法機關間約有1300次請求。近年來，我國檢察機關辦理刑事司法協助案件愈發增多，由2013—2017年的年均135件增至2018—2022年的年均177件。2023年，我國檢察機關辦理刑事司法協助案件220件。但是，通過國際刑事司法協助程序取證未必能夠得到預期響應，而且存在程序繁雜、耗時長等弊端，故部分國家轉向采用“直接提取”、“要求網絡服務提供者披露數據”等新型取證模式。這對我國國家主權、數據安全等國家核心利益產生負面影響，亦會加劇我國網絡服務提供者出海運營的經濟壓力。國家核心利益得到保障是發展新質生產力的基礎前提，而網絡服務提供者作為技術與數據的持有者，更是推動新質生產力的重要主體。對此，我國檢察機關需要履行國家法律監督機關與刑事司法協助機關的義務，在刑事司法領域積極作為，切實維護我國國家主權、數據安全等國家核心利益，以及出海投資的網絡服務提供者的合法權益。

二

我國涉外檢察踐行跨境數據保護的主要問題

承前所述，數據在刑事案件中的屬性多元，不僅可能成為犯罪活動的侵害對象，也可能因其證據功能而成為外國執法機關的干預對象。在私權和公權的影響之間，公權可能給數據保護帶來更大的負面效應。一方面，他國執法機關可能借辦理刑事案件的機會獲取我國關鍵數據；另一方面，部分執法機關強制網絡服務提供者向其披露數據，無疑會影響我國出海企業的正當利益。因此，本部分主要立足于跨境刑事數據取證的背景，闡述我國涉外檢察踐行跨境數據保護面臨的主要問題。

（一）檢察機關參與跨境數據保護的程序有限

作為我國刑事司法協助機關，檢察機關直接介入國際刑事司法程序的機會較為有限，以“法律監督”或“引導偵查”等方式間接介入的途徑亦較為有限，以至于我國檢察機關在國際刑事司法協助活動中的整體參與度較低。

第一，作為刑事司法協助機關的直接參與空間有限。國際刑事司法協助程序呈“倒U型”結構，涉及請求國和協助國6類主體（見圖1）。根據我國《國際刑事司法協助法》第5條、第6條的規定，最高人民檢察院在部分雙邊、多邊條約中承擔對外聯系機關的職責，同時也是我國開展國際刑事司法協助的主管機關之一；地方檢察機關在部分案件中可能成為協助程序中的辦案機關。但是，對外聯系機關在國際刑事司法協助程序中的定位偏向于“收發室”，僅負責對請求書及所附材料的形式審查與移交，故實際參與度有限。根據《關于實施〈中華人民共和國國際刑事司法協助法〉若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《司法協助規定》）第4條的規定，主管機關由對外聯系機關根據法律規定的職責分工、請求事項性質、案件所處訴訟階段等因素綜合確定。辦案機關則由主管機關確定。由于取證類協助請求多交由公安機關執行，加之，檢察機關的自行偵查權范圍比較有限。所以，大部分檢察機關在取證類國際刑事司法協助程序中的直接參與度較低。

圖1 國際刑事司法協助程序流程圖

第二，作為國家法律監督機關的間接參與機會有限。我國檢察機關受公安機關邀請，或以認為必要為由，可以派員適時介入重大、疑難、復雜案件的偵查活動，對證據收集提出意見，監督取證行為的合法性。據此，原則上，地方檢察機關可受邀介入或直接介入地方公安機關的刑事司法協助活動。但是，檢察機關介入公安機關的刑事司法協助活動存在兩方面難題。一方面，公安機關取證協助活動較為封閉。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第378條指出，負責執行刑事司法協助的公安機關在執行完畢后，須將執行結果及其有關材料報經省級公安機關審核后報送公安部。可見，公安機關的協助取證監督主要依靠公安行政體系內部的層級監督得以實現。當前，我國《國際刑事司法協助法》及《司法協助規定》并未明確同級檢察機關對負責執行協助請求的公安機關的監督權限，而檢察機關依據傳統路徑介入其中的適用范圍有限。所以，外部的封閉協助環境一定程度上阻礙了檢察機關在取證類國際刑事司法協助活動中的間接參與。另一方面，檢察機關參與國際刑事司法協助活動也存在能力限制。在我國法律體制下，公檢法三者的權能關系定位為“分工負責、互相配合、互相制約”，故檢察機關在考慮提前介入時往往較為謹慎。同時，我國檢察人員普遍對檢察外事業務表示“本領恐慌”。由于我國尚未形成體系性的涉外法治人才培養模式，法學教育普遍存在國際法學科地位弱化，國際法課程壓縮；法學專業畢業生同質化強，國際法專業教學安排和內容與實踐脫節；法律工作者外語交流能力薄弱，難以直接適應純英語或其他小語種的工作環境；國際事務應用能力不足，忽視法庭技能與法律邏輯培養等問題。法科人才剛走上檢察崗位時，很難適應涉外檢察的工作環境。即使是對從事多年檢察工作的檢察官而言，亦會因外語交流、國際法專業素養等客觀因素而選擇慎重參與涉外檢察業務。

（二）檢察機關識別數據流動狀態的客觀限制

國際刑事司法協助程序是一國執法機關獲取境外數據的主要途徑，以屬地管轄為基礎，以尊重他國主權為前提。但是，國際刑事司法協助程序存在多重阻礙。受到雙重犯罪原則的影響，部分網絡犯罪在某些國家并非犯罪，甚至會受到官方勢力保護，故他國難以通過國際刑事司法協助程序獲取電子數據。對此，部分國家逐步轉向以屬人管轄、效果管轄等為管轄權基礎的新型取證模式。

在比較法上，比利時是世界上首批允許偵查法官（investigation judge）對境外數據實施遠程數字搜查的國家之一，并弱化了對其他國家主管機關的通報義務。在“雅虎訴比利時案”中，公訴人指出雅虎因向比利時境內提供網絡服務而屬于法律規定的電信服務提供商，并須遵守提供數據的義務，遂基于《比利時刑事訴訟法》第46條之二要求雅虎披露幾個涉嫌詐騙的電子郵件賬戶的信息。比利時最高法院亦支持這一主張，裁定雅虎披露數據。美國在經歷“微軟訴美國案”后，意識到其1986年《存儲通訊法案》在獲取境外電子數據方面的障礙與不足，遂于2018年通過《澄清海外數據合法使用法案》，建立起兼具屬人管轄與效果管轄特色的新型取證模式。根據該法案規定，美國本土網絡服務提供者、在美國境內運營的外國網絡服務提供者、在經營活動中與美國存在足夠聯系的外國網絡服務提供者均須向美國國家機關披露電子數據。在“中資銀行案”中，我國三家中資銀行拒絕履行美國執法機關的數據披露要求，并提出美國執法機關可以通過國際刑事司法協助程序獲取中國境內數據的動議。我國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行就美國執法機關的取證傳票發表意見，司法部聲明將及時響應美國執法機關的國際刑事司法協助請求。但美國聯邦哥倫比亞特區地區法院最終裁定執行傳票，并對三家中資銀行作出每日5萬美元罰金處罰的決定。歐盟亦不斷尋求更具效率的跨境取證模式，在歷經優化傳統司法協助立法，強化境外取證直接立法，對境外電子數據取證立法三段歷程后，最終在2023年《電子證據條例》中圍繞“歐洲提交保存令”構建起“要求網絡服務提供者披露數據”的新型取證模式。

上述實踐呈現的新型取證模式實為一國執法管轄權的效力溢出。為有效應對他國執法管轄權的權力溢出效應，我國通過《國際刑事司法協助法》第4條第3款、《數據安全法》第36條、《個人信息保護法》第41條構建起國際刑事司法領域的阻斷條款，這三個條款的基本內容均規定未經我國主管機關同意，境內的組織、個人不得向外國司法或者執法機構提供存儲于我國境內的數據或個人信息。2023年《對外關系法》的出臺更是強化了我國阻斷立法體系，該法第32條明確規定，對于違反國際法和國際關系基本準則，危害中華人民共和國主權、安全、發展利益的行為，我國有權采取相應反制和限制措施，這為我國后續的阻斷性立法提供了基本依據。但是，我國阻斷立法未必能夠得到他國尊重。在“NREC公司訴邱等案”中，美國聯邦佛蒙特州地區法院在國家利益衡量中以“中國利益不明確”為由，將美國解決知識產權法律糾紛方面的利益置于中國利益之上，并指出“遵循美國法院的證據開示要求會受到《數據安全法》或其他中國法律的制裁僅是被告的臆測”，遂駁回被告提出的動議。在“益華公司訴新拓尼克（北京）案”中，美國聯邦北加州地區法院對我國《個人信息保護法》第13條第3款所涉“法定義務”作擴張解釋，認為美國法院的證據開示命令亦為該法所涉義務，強制被告履行。足見，我國阻斷立法的片面失靈可能導致電子數據的被動出境。

我國檢察機關及其他刑事司法協助機關對數據流動狀態存在知情和識別上的巨大挑戰。一是檢察機關等難以通過法律手段維護我國國家主權，向外國執法機關就數據被動出境事宜表達我國立場。他國通過屬人管轄、效果管轄等方式擴張執法管轄權，進而獲取我國境內的電子數據的行為規避了刑事司法協助程序，最高人民檢察院作為部分刑事司法協助條約的對外聯系機關，無法在除刑事司法協助程序以外的跨境取證方式中代表我國表達立場。二是檢察機關等難以了解數據類型、數據數量、數據處理結果等基礎信息，這導致我國國家數據安全處于危險狀態。三是檢察機關等難以介入國際刑事司法領域的取證活動，其直接參與空間和間接參與機會均受到較多限制，難以為我國網絡服務提供者、公民等社會主體提供及時的權利保障。四是我國檢察機關所依賴監督之法因其不知情而處于被“架空”的狀態，長此以往將成為實質意義上的空轉條款。當前，《司法協助規定》第13條規定了我國網絡服務提供者等收到外國非經國際刑事司法執法合作途徑協助請求的報告義務，第14條規定了我國網絡服務提供者等出于維護自身權益目的主動向外國執法機關提供證據的申請義務，這可能在一定程度上降低檢察機關識別問題的難度。但是，我國《司法協助規定》及相關立法并未明確網絡服務提供者不履行義務的法律責任，且作出通報處理結果的整體周期較長。網絡服務提供者在衡量利弊后或許會規避報告、申請義務，檢察機關對于電子數據流動狀態的識別難題仍然存在。

（三）檢察機關保障數據權利主體的渠道闕如

在新興技術持續發展的背景下，傳統上由國家機關壟斷履行的部分公共職能開始逐步私人化和分散化。持有海量數據的網絡服務提供者在承擔經營者義務之余，尚需承擔執法協助義務。在跨境數據取證領域，部分執法機關不再把數據的位置作為主張管轄權的決定因素，而是愈發關注控制數據的網絡服務提供者。美國《澄清海外數據合法使用法案》與歐盟《電子證據條例》即這一理念的現實映照。在此情形下，網絡服務提供者難免陷入法律沖突的旋渦中，承受不利后果。但是，我國立法及司法實踐尚未形成充分的權利保障渠道。

第一，立法層面的權利保障機制有待健全。當前，我國檢察機關維護出海網絡服務提供者合法權益包括兩種情形：一是我國刑事司法協助機關的協助取證行為違法，侵害出海網絡服務提供者合法權益。我國網絡服務提供者可以根據《刑事訴訟法》第117條規定，對司法機關及其工作人員的部分訴訟行為向原機關申訴、控告；對原機關處理結果不服的，可以向人民檢察院申訴。我國檢察機關也能夠主動承擔法律監督職能，對刑事司法協助機關的違法取證行為予以糾正，實現權利保障。進言之，我國《刑事訴訟法》規定的一般救濟渠道能夠適用于國內刑事司法協助機關協助取證的情形。故在通過國際刑事司法協助程序實現電子數據出境的情形中，既有立法已然提供相應權利保障渠道。二是網絡服務提供者被迫協助他國執法機關取證，承受法律沖突不利后果的情形。由于我國刑事司法領域的阻斷立法與美國、歐盟立法所確立的新型取證模型形成天然沖突。檢察機關若堅持依據我國阻斷立法處理網絡服務提供者被迫協助他國執法機關的問題，將影響其出海運營的經濟利益。所以，我國如世界上大部分國家一樣，均未將阻斷立法真正用于制裁本國網絡服務提供者，而是為本國與他國在政治、經濟等問題上的談判提供籌碼。這為部分國家否定我國國家利益、質疑我國阻斷立法的適用提供立論依據。但是，基于維護我國國家主權、數據安全的立場，檢察機關仍有權制止網絡服務提供者的協助行為，或建議有關機關對其協助行為予以處罰。在該情形下，網絡服務提供者將陷入雙邊處罰困境，但卻缺乏必要的權利保障渠道。

其一，我國《刑事訴訟法》規定的救濟渠道原則上僅適用于國內司法機關的違法取證行為。但出于尊重他國司法主權的需要，我國《刑事訴訟法》不宜向外過度延伸，即不可適用于他國執法機關要求我國網絡服務提供者協助取證的情形。其二，為避免主權沖突，我國檢察機關需要恪守國家法律監督權的行權范圍，不宜直接糾正他國執法機關違反本國法律的行為，故而同樣無法保護被迫協助他國執法機關取證的網絡服務提供者的合法權益。其三，我國《國際刑事司法協助法》等立法僅禁止網絡服務提供者協助他國執法機關的取證活動，但尚未就網絡服務提供者拒絕他國執法機關協助請求而遭受處罰等情形明確權利救濟途徑。而《司法協助規定》第13條第3款雖然規定工作機制辦公室收到報告后，應與機制成員單位會商，確定是否需要外國提出刑事司法協助請求，但實效如何有待觀察。進言之，外國執法機關是否會就我國要求作出有效響應尚未可知。對此，大部分網絡服務提供者在經過利弊權衡后，往往會寄希望于我國不予處罰或是予以較低的處罰，從而遵從他國法律規定。網絡服務提供可能通過“法外”途徑保障自身的利益，但對我國國家主權、數據安全造成影響。

第二，司法層面的權利保障實踐較為稀少。在司法實踐之維，受制于立法等客觀限制，我國檢察機關在保障出海網絡服務提供者合法權益方面的相關實踐較為有限。當前，在國際刑事司法領域的跨境數據保護方面，我國檢察機關缺乏與出海網絡服務提供者的雙向交流。在已有實踐中，檢察機關普遍關注我國出海網絡服務提供者的民事權益保障、知識產權保護等方面，并形成部分地方經驗。如浙江省浦江縣人民檢察院通過“法治暖企”平臺，為企業提供法律咨詢與風險防控指導，邀請專業人員為企業提供整改建議；廈門市思明區人民檢察院在涉外知識產權案件辦理中引導外籍權利人實質性參與訴訟等。但是，在國際刑事司法領域的跨境數據保護方面，我國網絡服務提供者面臨的主要是法律沖突問題。在立法尚未健全的情況下，檢察機關難以就此提供實質意義的幫助。同時，我國指導性案例、典型案例等實踐尚未覆蓋至該領域。在缺乏人才基礎、法律依據等硬件的情況下，檢察機關較難開展相應實踐。此外，國際刑事司法領域的權利保障實踐主要依靠對外聯系機關、主管機關的推動。我國司法部是大部分雙邊條約的對外聯系機關，故包括最高人民檢察院在內的檢察機關總體上的實踐作為較為有限。

三

我國涉外檢察踐行跨境數據保護的指引原則

涉外檢察首要在于遵循國家主權原則，積極運用法律武器維護我國主權利益。隨著我國涉外法治理論的持續發展，國家主權原則在維護本國主權之余，對尊重他國主權提出了更多要求。因此，我們需要以程序法定原則將檢察機關的行權路徑透明化、正當化，引入比例原則指導涉外檢察的司法實踐。

（一）以涉外檢察保護跨境數據的基線：國家主權原則

自網絡空間的國家主權經歷“主權化—去主權化—再主權化”的歷程后，當前各國均已確立自身在虛擬場域的主權。虛擬場域中的事物與傳統物理場域中的事物并無差異，國家固有的屬地限制同樣適用于網絡空間。所以，任何主權國家不得將自身意志強加于其他主權國家之上。歐美立法所確立的取證模式實為“長臂管轄”，屬于嚴重的國際不法行為。我國檢察機關應充分運用法律手段，維護國家主權、安全、發展利益。但是，涉外檢察在遵循國家主權原則時，需要注意把握兩個方面。

第一，傳統主權理念需要作出適當調整，以契合當下司法實踐的客觀環境。隨著《聯合國打擊網絡犯罪公約》的正式通過，國際層面有了第一部具備普遍法律約束力的打擊網絡犯罪的全球性國際公約。作為公約締約國，我國并未對公約第25條“快速保全存儲的電子數據”、第26條“快速保全和部分披露流量數據”、第27條“提交令”及其他快捷取證條款作出保留。我國未來可以采取公約規定的措施獲取境外數據。基于公約規定及平等互惠原則，他國執法機關亦可采取相應措施收集電子數據。出于平衡數據自由與數據保護關系的目的，我國需要適時構建適應客觀環境的數據主權規則。隨著全球化程度的日益深入，國家主權被賦予更多功能意義與實效意義，相互依存性與實效性逐漸凸顯，主權屬性亦發生由“絕對”到“相對”，“抽象性”到“功能性”的轉變。所以，我國需要基于數據分類分級規則，區分核心數據主權與非核心數據主權。在實踐中，對部分非核心數據主權的讓渡并非放棄，而是禮讓與共享的體現，在公約及平等互惠原則指引下，將會產生更大的犯罪治理效能。

第二，涉外檢察應當遵循不干涉原則，充分尊重他國主權。涉外檢察是我國檢察權的向外延伸，所以會部分影響他國國家機關的權力行使。不干涉原則派生于國家主權原則并為《聯合國憲章》所確認，其核心要義是尊重他國主權，不干涉他國內部事務。習近平總書記提出的“尊重各國人民自主選擇的發展道路和社會制度”對涉外檢察貫徹不干涉原則具有重要指導作用。檢察機關應樹立主權意識，既要貫徹維護我國主權，亦應當把握行權的限度，充分尊重他國主權。當然，無論是學理上還是外交實踐中，不干涉原則也正經歷與時俱進地創新和發展，隨著我國海外利益的不斷擴大，合理適度地加大介入干預有助于實現對各種海外利益的保障。為此，檢察機關應當在遵循不干涉原則的基礎上，積極保護我國海外利益，在跨境數據保護領域體現為關注并妥善處理網絡服務提供者在刑事司法協助取證過程中的兩難境地。

（二）以涉外檢察保護跨境數據的路線：程序法定原則

程序法定原則包含形式法定與實質法定兩項要件。形式意義上的程序法定原則要求國家機關的權力行為有明確的法律授權，且應嚴格遵守法律所設定的條件、步驟和方式進行；而實質意義上的程序法定原則要求程序具有正當性。一方面，涉外檢察工作牽涉多元利益，應以國家基本法律形式明確檢察機關在涉外檢察工作中的定位、職能、行權方式等基礎事項，令司法正義以看得見的方式實現，也使比例原則亦能彰顯于法律規定與實踐中。對此，相應制度設計需明定于《刑事訴訟法》《國際刑事司法協助法》等基本法律中。例如，我國《刑事訴訟法》在國際刑事司法協助程序這一問題上可仿照《民事訴訟法》的體例采用專章規定，對取證、裁判文書執行等相關內容作出宏觀性部署。同時，為兼顧法律體系間的融洽，證據出境審查的主導機關、審查內容、審查時限、結果處理等細則內容宜規定于《國際刑事司法協助法》中。另一方面，隨著我國涉外法治理論研究與實踐的不斷發展，我國法治事業的重心已經逐漸從引入外國法律制度轉向輸出中國優秀法律制度，強調中國特色法律制度的域外效力，將中國法律實踐經驗進一步向世界推廣，爭取形成廣泛共識。而法律在社會生活中發揮的實際效果取決于其可接受度及效力范圍。所以，具備正當性的涉外檢察制度方能成為被世界各國廣泛接受的優秀經驗，也更能保證我國新質生產力得以在穩定的制度環境中行穩致遠。

（三）以涉外檢察保護跨境數據的界線：比例原則

國家主權原則包含維護本國主權與尊重他國主權的雙重蘊含。比例原則作為公法領域的“帝王原則”具有防止權力濫用的積極功能，能夠將尊重他國主權落到實處。經長久發展，比例原則已經由傳統的“三階”結構走向“四階”結構，以目的正當性原則、適當性原則、必要性原則和均衡性原則為子原則。其一，目的正當性原則將行為目的正當性作為手段正當的前提。涉外檢察的工作目的須為維護本國主權、依法協助他國刑事司法活動等。如果目的不正當，則后續行為的正當性就無以言之。其二，適當性原則強調目的與手段之間的實質關聯性。在此意義上，檢察機關的行權行為必須有助于正當目的的實現。如最高人民檢察院作為對外聯系機關依據《國際刑事司法協助法》對他國請求書進行形式審查，并作出后續處理決定即滿足適當性原則的要求；我國檢察機關未經國際刑事司法協助程序，徑直向他國執法機關提供所掌握的電子數據即違反適當性原則的要求。其三，必要性原則要求檢察機關所運用的手段是必要的，且手段造成的損害應當最小。在涉外語境下，檢察機關行使權力可能對他國、我國、網絡服務提供者等多元主體利益產生影響。所以，涉外檢察需要將利益衡量思想引入實踐，盡力實現涉外語境下的“帕累托最優”。例如，在網絡服務提供者被迫協助他國執法機關的取證要求時，我國檢察機關需及時介入，向網絡服務提供者提供必要的法律幫助，并層報至最高人民檢察院，建議他國執法機關盡快通過國際刑事司法協助程序獲取電子數據。其四，均衡性原則強調禁止損益失衡。檢察機關為維護主權投入的資源亦無法與主權置于同一天平的兩端，當以主權為先；而在其他非核心事項中需要控制資源投入，以實現整體層面的分配均衡。對此，我國檢察機關需要側重在數據出境安全審查、國際禮讓分析、文書送達等方面的資源投入，以切實維護本國及他國司法主權。

四

我國涉外檢察踐行跨境數據保護的具體路徑

在涉外法治語境下，刑事訴訟的規則塑造形成了與傳統國際法截然不同的邏輯，對等性逐漸從顯性要求轉變為隱性要求。為有效維護我國國家主權、數據安全等國家核心利益以及出海網絡服務提供者的合法權益，必須充分運用涉外法治這一國際窗口，筑牢司法防線，以涉外檢察為我國新質生產力的發展保駕護航，將檢察護企、法律監督中的實務經驗運用于涉外檢察工作。一方面，我們需要構建檢察主導下的電子數據出境安全審查機制，以維護我國主權與安全；另一方面，檢察機關需形成介入國際刑事司法領域的常態路徑與特殊路徑，以維護我國出海網絡服務提供者的合法權益，保障我國海外資產安全。

（一）構建檢察主導下的數據出境安全審查機制

1.由最高人民檢察院主導數據出境安全審查工作

《司法協助規定》細化了我國國際刑事司法協助程序的運行流程。該規范性文件第12條指出，“建立由刑事司法協助對外聯系機關和主管機關等組成的刑事證據出境審查工作機制，統籌負責刑事證據出境安全審查相關工作。工作機制辦公室設在國務院司法行政部門。”這為構建我國電子數據出境審查機制奠定了基礎。《司法協助規定》并未明確工作機制辦公室的主導者，卻似乎有意使司法部承擔統籌職能。但從學界已有觀點來看，以最高人民檢察院主導我國刑事電子數據出境安全審查工作較為適宜。

在數據出境問題上，我國《網絡安全法》第37條、《數據安全法》第31條、《個人信息保護法》第40條、《數據出境安全評估辦法》第4條及相關立法均將國家網信部門作為安全審查的主導者。但是，由國家網信部門負責刑事司法領域的數據出境審查存在諸多障礙。一是刑事司法活動具有專業性。國家網信部門工作人員往往不具備相關知識儲備，難以結合案情對數據出境安全審查作出精確判斷。二是刑事司法活動具有特殊性。協助取證屬于偵查程序的一環，而偵查程序相對封閉、秘密，國家網信部門難以介入。三是刑事司法活動具有體系性。由國家網信部門主導刑事司法領域的數據出境安全審查與檢察機關的監督職能相沖突，而且由非刑事司法協助機關主導刑事司法活動缺乏正當性。所以，工作機制辦公室的主導機關宜從對外聯系機關、主管機關中產生，這也與電子數據出境的主要場景相契合，即主要基于刑事司法協助請求出境，由刑事司法協助的對外聯系機關或主管機關進行安全審查具有正當性和可行性。

根據《國際刑事司法協助法》第5條的規定，司法部等機關是我國對外聯系機關；第6條規定，國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門是我國國際刑事司法協助的主管機關。在上述機關中，國家監察委員會、公安部、國家安全部等具有天然的追訴傾向，難以立足客觀中立的立場進行安全審查，可能陷入“自監自管”的窠臼；而最高人民法院的權力行使具有消極、被動的特征，故不宜行使安全審查這一帶有行政色彩的權力。作為天然的“法律守護人”，檢察機關的權力行使具有對國家權力控制之色彩，故行權相對客觀中立。加之，多數情況下，刑事司法領域的數據處理本質系證據運用過程，最高人民檢察院較司法部更具專業性。不同于其他司法機關階段性參與刑事訴訟某一環節，檢察機關作為法律監督機關可以參與刑事程序的所有環節，負責案件的審查起訴工作，并對偵查、審判和執行活動進行監督，這種全程參與性有助于檢察機關及時發現數據出境線索和潛在風險。綜合比較，由最高人民檢察院主導刑事司法領域的數據出境安全審查工作較為適宜。同時，數據分類分級等事項具有專業性，國家網信部門可以對此提供部分協助。

2.以數據分類分級奠定出境安全審查基礎

在《聯合國打擊網絡犯罪公約》起草期間，專家組已經在探索新型取證模式，并就如何發揮網絡服務提供者在網絡犯罪治理國際合作中的作用，如何提升網絡犯罪國際治理總體能力等事項達成一致意見。隨著《聯合國打擊網絡犯罪公約》的出臺，我國數據主權理念需由“絕對”走向“相對”，對部分非核心主權內容予以適度禮讓；立法亦應部分吸收公約內容，以架起國內法與國際法之間的橋梁。對此，基于數據分類分級規則區分不同數據的出境形式，乃是構建數據出境安全審查機制的前提。

在通常情況下，數據分類是數據分級的前提，國家標準《數據安全技術數據分類分級規則》（GB/T 43697-2024）為我們提供了具體的分類分級思路。數據分類一般以數據所屬行業領域、數據主體、內容主題等為劃分標準。在刑事司法視域下，以數據主體為分類標準不僅便于操作，而且便于數據分級。依據《數據安全法》的規定，我國數據可以分為國家數據、政務數據、個人數據三類。在此基礎上，根據各類數據出境對國家安全、經濟運行、社會秩序、公共利益、組織權益、個人權益等利益的影響，我們可以區分不同等級數據的出境路徑。其一，對于關乎國家安全、經濟運行等重大利益的國家核心數據、政務核心數據，應當禁止出境。其二，對于非公開的國家非核心數據、政務非核心數據，以及敏感個人數據宜定級為重要數據，應當采用數據安全審查機制以限制出境。其三，對于公開的國家非核心數據、政務非核心數據，以及一般個人數據宜定級為一般數據，可以成為《聯合國打擊網絡犯罪公約》提交令等取證措施的適用對象，實現快捷出境。其四，當超過一定體量的一般數據出境，或是基于海量數據得出的分析結論出境時，可能對我國國家安全、經濟運行等產生特別嚴重危害、嚴重危害的影響。此時，應對相關數據重新定級，進而做出出境與否的決定。（見表1）

表1 刑事司法領域電子數據出境分層表

3.以事中事后階段作為出境安全審查重心

當前，我國通過《數據安全法》《數據出境安全評估辦法》《促進和規范數據跨境流動規定》等立法構建起數據出境領域的安全評估機制，我國數據出境安全審查方向亦從以“事前”為重心轉向以“事中事后”為主線。在刑事司法領域，既有電子數據取證立法足以規范我國刑事司法協助機關的取證活動，保障該階段的數據安全，故數據出境安全審查機制亦需著眼于事中事后階段，即融入持續性監督理念，立足風險視角審查以下事項：

第一，審查數據出境所涉國家利益。工作機制辦公室對國家利益的審查包含兩方面。一是對數據所涉影響對象及影響程度展開審查，評定數據等級，進而作出禁止出境、審查出境、快捷出境的初步決定。二是對協助所涉預期國家利益展開審查，即數據出境是否為履行條約義務之行為；若無條約，則審查日后從請求國基于平等互惠原則獲取司法協助的可能性等，進而再次衡量是否出境。

第二，審查數據出境所涉目的要件。一是審查出境目的的真實性，即是否存在虛構數據出境目的、隱瞞部分或全部出境目的等情形。二是審查出境目的的合法性，即出境目的是否違反我國法律、國際公約、雙邊條約等確定的基本價值與原則。三是審查數據與出境目的間的關聯性，即數據內容或用途是否有助于出境目的的實現。四是審查數據出境目的的存續性，即出境目的是否仍然存在及出境后被用于其他事項的可能性。

第三，審查數據出境所涉外部安全要件。所謂外部安全要件即請求國數據安全保護政策法規和網絡安全環境對出境數據安全的影響，以及請求國的數據保護水平是否達到我國立法規定的標準。從國內外立法來看，我國《數據出境安全評估辦法》第8條、美國《澄清海外數據合法使用法案》第2523節等均對此作出要求。足見，請求國的數據保護水平應成為審查中的重點考量因素。

此外，《國際刑事司法協助法》第19條第2款規定我國主管機關可以通過對外聯系機關要求外國通報訴訟結果。為激活該條款，增進我國對出境數據情況的持續性監督，我國立法可以仿照美國《澄清海外數據合法使用法案》的規定，設計對外國履約情況的定期審查條款。但是，出于對他國主權的尊重，定期審查應建立在雙方自愿的基礎上，且范圍必須限定于出境數據本身。請求國拒絕接受定期審查條款不宜成為我國拒絕他國請求的理由。

（二）明確檢察機關踐行跨境數據保護的雙重定位

“敢于斗爭”理念的國際法意涵不僅在于反對破壞國際公平正義的行為，更在于團結世界上大多數國家構建更加公平合理的國際新秩序。對此，除通過完善阻斷立法、貫徹對等原則、以白皮書提升我國國際話語權等方式維護我國多元利益外，更需要通過國家對話的形式向外國表明我國態度。

1.以國家法律監督機關的身份介入數據保護實踐

為充分發揮各級檢察機關的法律監督職能，地方檢察機關與最高人民檢察院可以立足自身層級定位，展開跨境數據保護的檢察實踐。

第一，提升地方檢察機關在刑事司法協助中的參與度。如前所述，地方檢察機關能夠依據法律監督職能介入其他辦案機關的取證協助活動。對此，地方檢察機關可充分發揮派駐檢察室或者偵查監督與協作配合辦公室的功能，強化對取證協助工作的引導。同時，為遵循分工負責原則，檢察機關應以受邀介入為主；在部分案情疑難復雜、牽涉國家利益重大的情況下，可以直接介入，并對取證協助事宜發表意見。當檢察機關與辦案機關意見相左，且牽涉國家利益的情況下，地方檢察機關可以層報至最高人民檢察院，由工作機制辦公室作出最終定論。

第二，充分利用最高人民檢察院的對外平臺深化溝通交流。在未來，最高人民檢察院需要繼續借助金磚國家總檢察長會議、上海合作組織成員國總檢察長會議、中國—東盟成員國總檢察長會議等平臺持續向外傳播中國立場、中國經驗。同時，我國白皮書實踐已然取得一定成效，有助于提升我國國際法律話語影響力，故最高人民檢察院可以圍繞涉外法治、涉外檢察發布中英文版白皮書，以傳播我國聲音與立場。此外，《司法協助規定》第13條第3款確立的國家機關對話機制并未延伸至第14條。在最長可達60日的審查期間內，網絡服務提供者可能因未及時響應外國執法機關的取證指令而遭受處罰。所以，為維護我國出海網絡服務提供者的合法權益，最高人民檢察院需要組織工作機制辦公室及時介入，通過對外聯系機關向外國說明情況。扭轉傳統對話形式，以涉外檢察維護我國出海網絡服務提供者的合法權益。

2.以法庭之友身份輔助中國法律查明

當前，我國阻斷立法存在被外國法院隨意解釋、漠視的情形，進而對我國網絡服務提供者出海運營帶來不利影響。對此，檢察機關需要形成特殊介入路徑，以更直接的方式維護我國國家主權、數據安全、法律尊嚴、網絡服務提供者合法權益等多元利益。

“法庭之友”制度（amicus curiae）肇始于羅馬法，發展于英國法，而后在美國法中得以繁榮，目前已經在國際法院、國際刑事法院、美洲人權法院等國際司法機關中得到認可，并在美國聯邦法院系統審理案件過程中發揮積極功能。根據布萊克法律詞典的釋義，所謂法庭之友，即非訴訟當事人，但因對審理主題存在強烈興趣，而向法庭遞交意見書簡報，或是受法庭邀請而提供簡報的人。在司法實踐中，法庭之友主要是從中立第三人的視角，向法院提供意見以補足法院的認知空白。當前，部分法庭之友雖然具備主觀傾向，以不同的方式呈現一方當事人的主張或論點，并試圖說服法庭同意該論點，但這不妨礙其基礎功能的實現。

以美國為例，法庭之友意見對法官裁判、聯邦最高法院決定是否受理案件具有部分影響，并且國家機關出具的法庭之友意見書更易為法庭所接受。在“動物科學產品公司訴河北歡迎制藥有限公司案”中，我國商務部、國際商會及法學教授以法庭之友身份參與案件中的中國法查明過程，其提出的法庭之友意見書為美國聯邦法院所接受。可見，我國國家機關以法庭之友身份出具意見書能夠較為有效地維護我國海外企業在外國訴訟中的合法權益。

從美國《聯邦上訴程序規則》（Federal Rule of Appellate Procedure）第29條來看，非美國官方機構得以通過受邀或是申請的方式，以法庭之友身份向法庭出具意見書。隨著數字經濟的發展，我國數據體量日益增長，正逐漸成為世界范圍內的“數據集散中心”。這意味著我國刑事司法協助機關將收到更多協助請求，而我國網絡服務提供者更易成為外國執法機關的取證對象。在后一情形中，中國法律的釋明影響著案件裁判結果的走向。我國檢察機關在長期法律監督業務中積累了深厚的專業素養，檢察官甚至被稱為“背后的法官”，足見其具備承擔法庭之友角色的能力。而且，最高人民檢察院是刑事司法協助機關，應當承擔維護我國出海網絡服務提供者合法權益的職責。所以，我們需要立足最高人民檢察院的平臺，從地方檢察機關、科研院所、高校等吸收涉外法治專業人才，形成涉外檢察人才庫，以支持最高人民檢察院的法律釋明工作，進而在外國法院審理的以中國企業為被告的案件中承擔“法庭之友”的角色，提交專業的法律意見或是對中國法律進行釋明，為中國企業在國外法院接受審判提供幫助，保護我國商事主體的海外利益。

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《政法論叢》2026年第1期目錄

【構建中國數據涉外法治自主知識體系】

1.數據跨境流動國際法規制與中國應對

馬忠法

2.跨境數據保護的涉外檢察路徑

——以促進新質生產力發展為導向

林喜芬

【合同法理論與規則的新闡釋】

3.論違約責任的預防功能

王利明

4.效力瑕疵雙務合同返還中的折價補償

黃芬

【刑法再法典化目標下的技術與方法】

5.刑法解釋的方法論考察與反思

魏東

6.刑法條文擬制的檢視與重塑

馬鳳春

【刑事訴訟制度的改革與完善】（學術主持人：陳瑞華）

7.論刑事對物之訴的獨立性

陳瑞華

8.《刑事訴訟法》修改的“試點轉化”模式

李奮飛

9.非法證據排除程序的五個維度

高詠

【要素市場與政府權力配置】

10.數據交易場所的地方競爭及其制度糾偏

袁康

11.論金融穩定監管權架構的協調性難題

趙天書

【自然資源資產管理與損害救濟】（學術主持人：楚道文）

12.自然資源資產管理：分與合的制度進路

楚道文

13.自然資源資產損害賠償制度的法典化表達

李依林

《政法論叢》是國內外公開發行的法學類專業學術期刊，由山東政法學院于該刊于1985年4月創刊主辦的雙月刊，主編孫培福教授。《政法論叢》倡導“百花齊放，百家爭鳴”的學術研究精神，堅持科學正確的政治與學術導向，強化質量意識，追求學術高品位，實行開放辦刊，注重發掘和扶植法學新人，積極傳播和吸納國內外優秀的法學研究成果。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 宋思婕

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