林衛星｜誰的書都不能作為辯護依據：談談刑事辯護中常見的誤區

有些事，司空見慣，卻不見得正確。我在辯護過程中，經常看到律師拿立法機關、司法機關和學者的書來作為辯護和說理的依據。有的還專門查閱報紙期刊論文，用來論證觀點。不僅律師會這樣做，檢察院也常會這樣做，甚至有些法院在開庭當場也會在口頭上用書本觀點“釋明爭議”。

但有個問題，不知道你們有沒有發現，法院的判決書、檢察院的起訴書和公安機關的起訴意見書，一旦形成文字，就全沒有了“書本痕跡”和“書本內容”。完全變成了全是法條銜接和事實認定的“干貨”。

這是什么原因？到底是書本觀點不是依據，不能進入法律文書？還是法律文書論證不夠嚴謹？

更深一步講，書本觀點與法律間到底是個什么關系？由司法機關最高領導牽頭寫的或者編的書，能否代表該機關集體觀點，成為辯護和審判依據？沒有書本，法律有沒有足夠的自發生命力，在實踐中獨立適用？

我一直想就這個問題，談些意見。也曾在開庭過程中，針對檢察院“引用書本”的做法，專門提出不同意見。昨天看到網上又在討論，最高法院“一把手”的書能否作為審判依據的問題。我認為，這是個澄清這方面認識的好時機。

我參與寫過最高法院的書、立法機關的書，也寫過學界的書，所以對這個事，應該是有發言權的。

我看每當遇到律師拿書本作觀點，檢察院常回應：“那是學理觀點，且是一家之言，不能作為依據使用。”觀點倒是正確，只是缺少論證。今天我試著給大家聊透這件事兒。

一是，“好的法律無需解釋”。法律文本的表述，沒有所謂的法言法語，沒有任何晦澀難懂的文字，都是老百姓的日常用語。這么做，道理再簡單不過：“法是立給全社會的，要全社會一體遵循，所以要人人看懂。”

衡量立法質量優劣的首要標準，就是“明確”、“不生歧義”。明確的、讓老百姓看了就懂的、沒有歧義性理解的法律，就是好法律；反過來，看不懂、看了有各種不同合理理解的，就不是好法律。

“法律就是定標準的。標準都模糊了，定了等于沒定，當然不能算好法。”

所以，好的法律是寫的很清楚的，“好的法律無需解釋”。“法律想表達的意思，都在法律文本上寫出來了。在法律文本之外，再另行解釋法律，超越了文本，也超越了法律。”

二是，確有解釋必要的，需經嚴格程序。說“好的法律無需解釋”，很多人可能會質疑：既然無需解釋，為什么還要出立法解釋和司法解釋？

社會生活是復雜多樣的，誰都無法預料到實踐中可能會發生的一切問題。學界有觀點提出：成文法的一大弊端是，法一立出來，就滯后了、落伍了，跟不上社會的瞬息萬變了。

實際上，法遠不是等立出來才落后，法在立的過程中、在醞釀和審議的時候，就已經落后了。這不僅是成文法的問題，判例法也一樣。“今天出了這樣的案子，判下來形成判例；明天出現的案子，像打怪升級一樣，大體相似而又略有不同。”“判例法一樣也落后。”所以，不必迷信西方判例法，缺點和毛病都是一樣的。

正因為實踐復雜多樣，而且不斷向前發展變化，不斷出現新情況新問題，所以立法機關可以作立法解釋。最高司法機關也可以對實踐爭議問題，作司法解釋。

從大家都懂的學理上說，只有經過嚴格程序的立法解釋和司法解釋，才算是“有權解釋”。未經嚴格程序的，一律不是有權解釋，均屬“無權解釋”。亦即：沒有法律效力，不能作為審判和辯護依據。

三是，“無權解釋，為什么還要解釋？”寫書對法律進行解讀、釋義和答疑，從本質上說，都是對法的解釋。

進行這種解釋，很有必要。一方面是因為，好法無需解釋，僅是理論上的。即便法寫的再通俗易懂，“看不懂”“看錯了”“看懂了用錯了”等等，仍是實踐常態。另一方面是因為，法律體系越來越龐雜，法律間的銜接越來越難找。在法律體系的坐標中，找到某一條的準確適用范圍，更是難上加難。

所以，需要用書本觀點進行“無權解釋”，為老百姓理解法律提供參考和指引。

但無論是哪個機關、也無論是誰，寫成的書，都不能作為審判和辯護依據。否則，就成了“言出法隨”，架空和替代了法律本身。

四是，“好的辯護無需書本。”“法條自帶生命力，法條間的銜接關系是觸發這種生命力彰顯的命門。”律師的辯護，若要夠實夠硬，無需在法條外再尋找理論支撐，緊緊圍繞法條即可。

“理論都在法條里。”“對法條具體表述有歧義的，在法條的對比中，找到表述的準確含義。”“對法條適用有疑問的，在法律的銜接中找到法條的內在順位和邏輯關系。”……

所以，對專業的人來說，一切都在法條里。“另辟蹊徑找書本”，剛一這么做，就已經偏離了“嚴格依法”的標準。

五是，舉個例子說明問題。上面說了這么多，總感覺不夠鮮活。我舉個最常見也是最有說服力的例子：

去年有辦案機關領導同志打電話問我：

“我們這里發生這么一個案子，故意傷害的案件，公安機關的傷害程度鑒定依據的是CT片。不是X光片。現在案子到了法院，律師從北京帶著專家證人來了。明確提出，這個鑒定有問題。今天整整一個下午，就只談了這一件事。”

“律師提出，根據公安部刑偵局編的《人體傷害損傷程度釋義》，X光片是診斷肋骨骨折的常見和首選檢查方法。你們的鑒定沒有將X光片作為首選，而是繞開X光片，直接用CT片。這屬于程序違法。”

我回答：“首選和常規，類似這樣的表述，從來不會在法律中出現。公安部刑偵局的釋義，屬于學理解釋，釋義中的表述沒有法律依據。”

“如將首選和常規作為判斷鑒定程序是否違法的標準，實際上是在原有規范體系之外，增加規定了鑒定程序。刑偵局的書沒有這個權力。”

類似的情況，在立法機關、司法機關和學界的書中，也是一樣處理。“只是為理解法律提供了參考，不能作為審判和辯護的依據。”

所以我說：“書籍是人類進步的階梯，但不能成為審判和辯護的依據。”