盈科原創丨通過逐級返利模式發展會員并組成網絡水軍從事 “刷單炒信”的行為認定

一、基本案情

這是一個在偵查階段即被央視新聞報道的具有較大影響力的新型網絡犯罪案件。公安機關偵查認定：2022年3月，李某惠、張某寶、孫某芳三人共同成立“寶創聯盟”從事網絡水軍等業務。三人借鑒河南安陽“聚星戰隊”管理模式，通過發展會員收取會費逐級返利的方式不斷發展，會員等級分為普通會員、高級會員、官方合伙人、聯合創始人、董事及創始人六個層級。其中普通會員需繳納會員費99元、高級會員需繳納會員費199元、官方合伙人需繳納會員費2999元、聯合創始人需直接發展20個官方合伙人、董事需直接發展20個聯合創始人或自帶一定規模的團隊加入。官方合伙人只能由官方合伙人及以上層級發展，會員等級越高，其中寶創聯盟中的權限和收益也就越高。以官方合伙人為例，每次從高級會員中發展一名官方合伙人可分得1300元，其上線聯合創始人分得500元、上線董事分得500元、創始人分得699元。

李某惠、張某寶、孫某芳分別負責招募、管理、運營自己的團隊，由骨干成員分別負責團隊的財務、對接主播、宣傳招新、接待新人、客服培訓等工作。自2024年3月開始，李某惠、張某寶、孫某芳成立的“寶創聯盟”外部通過微信朋友圈轉發曬虛假截圖、內部通過制作宣傳海報向團隊成員宣傳發展新會員層級返利，鼓勵各層級發展下線，迅速壯大團隊。截至2024年6月案發，“寶創聯盟”共發展會員約4.6萬余人，其中李某惠的“惠子團隊”發展會員2萬余人，通過逐級返利形式發展人頭獲利約96萬元；張某寶的“寶子團隊”發展會員2萬余人，通過逐級返利形式發展人頭獲利約74萬元；孫某芳的“芳子團隊”發展會員6千余人，通過逐級返利形式發展人頭獲利約40萬元。

團隊的經營模式為“寶創聯盟”官方合伙人以上的會員通過聯系抖音等平臺的直播間商家洽談水軍業務（掛榜、互動、廣場、魚塘四大業務），并按照商家的要求組織會員充當網絡水軍在直播間完成虛假的點贊、評論、互動、虛假購物及好評等為商家引流，目的是營造出直播間銷售的產品質量好、購買人數多、好評率高的假象，誤導其他消費者購物，以提高直播間商家的銷售額。官方合伙人以上等級的會員和直播間商家談妥水軍業務后，由負責分單管理的骨干成員將水軍任務發至會員微信群，并提出任務要求，會員根據自身情況參與并完成任務后根據規則獲取水軍傭金，商家根據約定支付傭金。經查，“寶創聯盟”網絡水軍非法經營額達1750余萬元，其中李某惠的“惠子團隊”收取商家支付傭金1100萬元，張某寶的“寶子團隊”收取商家支付傭金540萬元，孫某芳的“芳子團隊”收取商家支付傭金110萬元。

2024年10月，公安機關以李某惠、張某寶、孫某芳等人涉嫌組織、領導傳銷活動罪與非法經營罪移送人民檢察院審查起訴。

二、爭議焦點

其一、李某惠、張某寶、孫某芳通過發展會員收取會員費，層級返利賺取人頭費的行為是否構成組織、領導傳銷活動罪？

其二、李某惠、張某寶、孫某芳組織“寶創聯盟”網絡水軍有償為直播商家提供刷單、點贊、互動、虛假評論的行為，該行為構成非法經營罪還是虛假廣告罪？

三、辯護意見

第一部分 審查起訴階段針對李某惠等人涉嫌組織、領導傳銷活動罪的無罪辯護意見

李某惠吸納會員的方式，確實與組織、領導傳銷活動罪存在諸多相似之處，尤其是會員的六個層級，更是讓“寶創聯盟”披上了一層形似傳銷組織的面紗，但李某惠等人不構成組織、領導傳銷活動罪，理由如下：

一、傳銷犯罪與傳銷違法的區別在于是否“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”，本案寶創聯盟存在真實的網絡水軍業務。

我國《刑法》第二百二十四條之一與《禁止傳銷條例》分別給傳銷下了一個定義，相比較而言，《禁止傳銷條例》對傳銷的界定并無“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”的限制，即我國《刑法》第二百二十四條之一在《禁止傳銷條例》的基礎上對傳銷行為作了入罪限制。司法實踐中，對于“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”的把握，一般可理解為“傳銷組織未實際提供商品、服務的或者提供的商品、服務價格嚴重偏離實際成本”。應重點審查“是否不提供商品、服務退貨退款政策”“是否要求參加者購買并囤積明顯超出其可在合理時間內消費的大量商品、服務”“是否禁止參加者退出”“提供的商品或者服務是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事實基礎作綜合判斷。若提供的所謂“商品、服務”僅僅是傳銷的“道具商品”，則可判斷涉案經濟組織實際上并無合法的經營活動，屬“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”。本案中，雖然發展新會員能夠獲得返利，且是逐級返利，但會員加入“寶創聯盟”的目的不在于為了發展新會員以從中獲利，而是在于能夠從掛榜、互動、廣場、魚塘等網絡水軍業務中獲取提成，“寶創聯盟”發展新會員不是“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”。而老會員升級的目的也不是為了更好的發展新會員，而是在于不同等級的會員能夠接觸的“業務”等級是不一樣的，相應的提成自然不一樣。正如李某惠供述的：“99元的普通會員僅有看直播、招募、發視頻、看廣告、零擼、玩游戲、試玩、淘寶店認證、約茅臺等提成低的業務，而2999的官方合伙人則由對接主播、跟播客服、放單、組建團隊、官方魚塘作業群、抖音團購達人、快手團購達人、抖音圖文帶貨、抖音短劇推廣、小說推廣、小程序推廣、抖音故事會、抖音外賣達人等提成高的業務。”

二、傳銷犯罪要求“騙取財物”，本案“寶創聯盟”哪怕最低等級的普通會員也有對應的網絡水軍業務，不存在騙取財物問題。

根據《刑法》第二百二十四條之一的字面意思，“推銷商品、提供服務等經營活動”并非組織、領導傳銷活動行為人的真實目的，“騙取財物”才是目的，“以……為名”的目的在于使新會員陷入錯誤認識，進而交付財物。即傳銷中的“騙”是騙取他人加入傳銷組織后利用傳銷模式非法牟利。傳銷犯罪的組織者、領導者雖然也向參加者許諾高額收益，但參加者收益的來源是基于參加者拉來下線的人數和投資數額，參加者對于其高額收益的來源系下線而非上線是明知的，且傳銷組織的組織者、領導者及一般參加人員的共同目標是將傳銷組織持續發展壯大，持續性以發展人員的數量作為牟利、返利依據。張明楷教授持相同觀點，他認為，傳銷犯罪處罰的是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為，“‘騙取財物’是對詐騙型傳銷組織（或者活動）的描述，亦即，只要當行為人組織、領導的傳銷活動具有‘騙取財物’的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪（如果行為人組織、領導的是原始型傳銷活動，則不可能成立組織、領導傳銷活動罪），作為顯示詐騙型傳銷組織（或者活動）特征的‘騙取財物’并不要求現實的客觀化。”本案“寶創聯盟”哪怕最低等級的會員也有對應的網絡水軍業務，會員能夠通過網絡水軍業務謀取利益，如李某惠供述：“廣場收取5元，會員得3.2元、客戶得0.5元、盼盼得0.1元，剩下的就是對接主播的利潤；互動收取4元，會員得2.2元、客戶得0.5元、盼盼得0.1元，剩下的就是對接主播的利潤……”，即會員提成比例高達60%，自然不存在“騙取（會員）財物”問題。

偵查機關認為李某惠等人存在兩個行為，分別觸犯兩個罪名，其實是沒有厘清兩個行為之間的關系，辯護人認為，李某惠等人以逐級返利模式發展會員組建“寶創聯盟”只是手段，以“寶創聯盟”會員開拓網絡水軍業務才是目的，即手段行為與結果行為具有牽連性，屬于牽連犯。對于牽連犯，不是數罪并罰，而是擇一重處斷。

承辦檢察官采納上述辯護意見，認為李某惠、張某寶、孫某芳通過發展會員收取會員費，層級返利賺取人頭費的行為不構成組織、領導傳銷活動罪，但同時認為李某惠、張某寶、孫某芳組織“寶創聯盟”網絡水軍有償為直播商家提供刷單、點贊、互動、虛假評論的行為構成非法經營罪，主要理由：河南安陽的“聚星戰隊”被當地人民法院以非法經營罪判處主犯王某有期徒刑六年六個月，根據“同案同判”原則，“寶創聯盟”主犯李某惠、張某寶、孫某芳也應構成非法經營罪，并給予李某惠等人五至六年不等的有期徒刑量刑建議。同時，承辦檢察官還提供浙江大學光華法學院胡銘、高艷東等學者主編《數字法學判例百選》，該書刊載的浙江杭州類似案例也被判決構成非法經營罪，學者在評析意見部分對該判決結果的公正性、合法性予以論證確認。

第二部分 審判階段針對李某惠等人涉嫌非法經營罪的改變定性辯護意見

說來也巧，就在公訴機關提起公訴的前夜（2025年4月9日），最高人民檢察院微信公眾號推送一條新聞“9個月內刷單100余萬單，4人被判虛假廣告罪｜今晚九點半”，該文同時刊登于當日《檢察日報》第4版。文中關于該案的定性，承辦檢察官認為：“非法經營罪侵害的法益主要是國家經營許可制度、市場準入制度，但‘刷單炒信’作為違法行為不可能取得政府許可，故以違反經營許可規定對其進行評價偏離了非法經營罪的立法本意。”“本案中，刷單行為產生的虛假交易和訂單，為商品快速提高曝光率和信譽度，本質上是網絡市場領域的一種不正當競爭行為，系利用廣告對商品或服務作虛假宣傳。”據此，該犯罪團伙被認定為廣告經營者，其違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重，應以虛假廣告罪追究其刑事責任。后該案經浙江省東陽市人民檢察院提起公訴，今年1月，人民法院以虛假廣告罪分別判處時某某等4人有期徒刑一年三個月至十個月不等，各并處罰金。

本案李某惠等人“寶創聯盟”網絡水軍業務行為與上述新聞報道的操作模式大同小異，李某惠等人的行為也應構成虛假廣告罪，而非非法經營罪，公訴機關指控適用罪名錯誤。

一、公訴機關指控依據的“法釋〔2013〕21號”第七條以非法經營罪處罰的是那些以刪帖、發布虛假信息等主要業務的“網絡公關公司”“營銷公司”，該司法解釋出臺時“刷單炒信”尚不存在。

公訴機關對于本案“寶創聯盟”網絡水軍業務的“刷單炒信”行為，認為構成非法經營罪的依據，是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）第七條，即違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰……但是，公訴機關有以下兩個方面未考慮進去，以致錯誤引用該指控依據：

一方面，該司法解釋的出臺背景系基于一些“網絡公關公司”“營銷公司”通過在信息網絡上進行信息炒作、發布不實信息等方式，吸引公眾關注，進而牟取非法利益。對于其中“以營利為目的”的認定，系通過信息網絡向他人有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務的行為，實際上是為誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假信息的手段、平臺，擴大了信息網絡上虛假信息的影響范圍。不僅擾亂網絡秩序，還破壞了市場管理秩序，是當前信息網絡上種種亂象的重要推手，具有較大的社會危害性，應以非法經營罪定罪處罰。同時，其中的“網絡公關公司”“營銷公司”的主要業務便是刪帖業務。言外之意，可以認為以非法經營罪處罰的是這些主要業務是“刪帖、發布虛假信息”等內容的“網絡公關公司”“營銷公司”等主體。

另一方面，該司法解釋客觀上也不可能涵蓋“刷單炒信”行為，因為“刷單炒信”這一概念最早是在2016年3月15日由央視3·15晚會曝光??淘寶、大眾點評等網購刷單內幕時提出來的。2013年9月9日公布并自9月10日起施行的“法釋〔2013〕21號”怎么可能預判到兩年后才大量出現的“刷單炒信”行為？！本案“寶創聯盟”網絡水軍業務營造直播間虛假繁榮，目的在于提高消費者在直播間消費的概率，本質上是一種虛假宣傳，該行為無論從行為模式抑或侵害權益均與“刪帖、發布虛假信息”存在本質區別。

二、“刷單炒信”與非法經營罪所規制的行為模式不具有同質性

“刷單炒信”行為不屬于《刑法》第二百二十五條規定的三種行為模式。通過進行文義及體系解讀，可以明確非法經營罪的立法目的主要有以下三個：一是保護市場準人制度，即通過禁止未經許可經營專營、專賣物品（如煙草）或限制買賣物品，確保國家對關鍵經營領域的控制；二是規范經營許可行為，即打擊買賣進出口許可證、原產地證明等行為，保障國際貿易和國內流通的合法性，維護對外貿易管理制度；三是防范金融風險，即將非法經營證券、期貨、保險等金融業務納人規制，防止未經監管的金融活動擾亂經濟安全。“刷單炒信”行為與前述三類行為均不具有同質性，無法歸于其中任何一類。

“刷單炒信”行為也不屬于非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。非法經營罪的兜底條款在打擊擾亂市場秩序犯罪中起著重要作用，但要防止其淪為“口袋罪名”,除了從程序上規范之外，從實質上也應當進行嚴格把握，即《刑法》第二百二十五條第四項行為侵犯的法益應當與前三項行為侵犯的法益基本對等。顯然，本案“寶創聯盟”網絡水軍業務與非法經營罪侵犯的法益相比，也不具有對等性，因而對李某惠等人以非法經營罪論處并不適當。

三、本案“寶創聯盟”網絡水軍四大業務，其目的均在于以虛假形式營造直播間信譽和口碑，提高消費者在直播間消費的概率，屬于虛假宣傳行為，應以虛假廣告罪定罪處罰。

所謂“刷單炒信”，一般指商家雇用“刷手”進行虛假交易，偽造出好評如潮的商品信用指數，以此來吸引消費者購買商品的一種營銷手段。本案“寶創聯盟”網絡水軍四大業務（掛榜、互動、廣場、魚塘），均系以虛假形式營造直播間信譽和口碑的廣告宣傳行為，屬于“刷單炒信”行為，該行為應以虛假廣告罪論處，理由在于：

其一、“寶創聯盟”網絡水軍四大業務均系正向炒作，“刷單”侵犯的法益具有復合性，包括電商信用評價機制、消費者知情權、競爭同行的正當利益、電商平臺的利益損失等虛假信譽所產生的一系列復合型法益，上述均是虛假廣告罪應予保護的范圍，與非法經營罪保護的主要法益即國家通過特定許可管理形成的市場經營秩序不符。

其二、我國《廣告法》第二條第一款規定：“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”顧名思義即為“廣而告之”，賣家以一定形式介紹自己商品的行為都可以稱之為廣告，其表現形式并不局限于民眾普遍認知的宣傳方式，特別是在當今自媒體如此發達的背景下，任何宣傳、介紹產品或者服務等面向不特定的多數人進行傳播的商業活動，均可認為是廣告的一種形式。

其三、《廣告法》第二十八條第二款第（二）項規定，如果商品的銷售狀況、曾獲榮譽等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的，屬于虛假廣告。因此，廣告內容也并不僅限于介紹產品或服務的功能，服務于促進推廣產品和服務銷售的經營狀況和用戶評價也當然包含在內。同時，我國《反不正當競爭法》第八條第一款也將商品的“銷售狀況”“用戶評價”與商品的“性能”“功能”“質量”并列為商業宣傳的內容，并將虛構“銷售狀況”“用戶評價”的行為界定為虛假商業宣傳行為。

其四、“刷單炒信”違反了國家規定。《廣告法》第四條第一款規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。”第五條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、法規，誠實信用，公平競爭。”《反不正當競爭法》第八條第二款規定：“經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”“刷單炒信”通過組織虛假交易向社會公眾展示虛假的消費者認可度，以及對商品、服務性能、質量等虛假評價，同時違反了《廣告法》《反不正當競爭法》等規定，情節嚴重時應當予以刑事打擊。

本案“寶創聯盟”網絡水軍四大業務中，“掛榜”“互動”“廣場”，其目的均是為了增加直播間熱度和流量，營造直播間虛假繁榮的景象；“魚塘”業務為了增加直播間所帶商品的銷量及好評度，以此誤導消費者進行消費。“寶創聯盟”網絡水軍四大業務屬于以廣告的形式直接針對網店經營者的商品和服務向消費者進行虛假宣傳，符合虛假廣告罪的構成要件，應當以虛假廣告罪論處。而且，從社會危害性程度來看，“寶創聯盟”網絡水軍行為雖在一定程度上影響消費者對直播間商品或服務的判斷，但最終決定消費行為的依然是消費者個人的需求以及商品或服務的品質。虛假廣告罪的定罪量刑已體現“寶創聯盟”網絡水軍行為的社會危害性。

反過來說，如果以非法經營罪對“寶創聯盟”創始人李某惠等人定罪量刑，很容易達到情節特別嚴重的刑檔，李某惠等人將會面臨五年以上有期徒刑及違法所得一倍以上五倍以下的巨額罰金；而直播間經營者委托“寶創聯盟”網絡水軍“刷單炒信”行為，由于其目的在于虛假宣傳，因此直播間經營者只能構成虛假廣告罪，而虛假廣告罪最高僅二年以下有期徒刑。這么一個一拍即合的共謀犯罪行為，而且還是“寶創聯盟”網絡水軍必須依托于“雇主”（直播間經營者）的從屬行為，現在結果是一個法定刑五年以上，一個法定刑二年以下（實際上直播間經營者根本沒有被立案偵查），顯然有違罪責刑相適應原則，即從罪刑均衡角度，也宜認定李某惠等人行為構成虛假廣告罪。

四、組織網絡水軍實施“刷單炒信”行為的罪與非罪

以上是從“此罪與彼罪”角度分析本案應當構成虛假廣告罪，其實還有第三種關于“罪與非罪”聲音，辯護人例舉兩個案例。

第一個案例，人民法院案例庫收錄的“杭州市濱江區人民檢察院訴楊某鵬等網絡侵權責任糾紛民事公益訴訟案——組織、操縱‘網絡水軍’實施‘流量造假’等行為的定性”（入庫編號：2024-18-2-369-003，本案例文本已于2024年9月5日作出調整）裁判理由認為：“網絡安全法第十二條第二款規定：‘任何個人和組織……不得利用網絡……編造、傳播虛假信息擾亂經濟秩序和社會秩序……’楊某鵬等四被告以營利為目的，組織、操縱‘網絡水軍’有償提供‘轉評贊’‘直發’‘投訴舉報刪帖’‘養號’等行為違法，擾亂了網絡輿論環境和互聯網信用管理秩序，破壞了相關行業、市場的正常經營秩序，損害了社會公眾的知情權和選擇權，應當承擔民事侵權責任。”

第二個案例，《四川法治報》于2025年2月14日在頭版頭條刊登報道：《全省首例網絡“刷單炒信”公益訴訟案宣判——原告省消委會勝訴，被告承擔參加消費領域公益活動等責任》。成都鐵路運輸第一法院經審理認為，被告成都天呈快快信息技術有限公司以“招募-消費-評價-返款”運營模式，有償組織大量“達人”或“素人”在大眾點評等網絡消費評價類平臺虛構消費數據、編造店鋪評價的行為嚴重侵害消費者合法權益，損害社會公共利益，遂判決其以公開賠禮道歉、參加消費領域公益活動的方式承擔相應責任。

當然，民事侵權與公益訴訟并不排斥刑事犯罪，但以上應當參考的入庫案例與具有廣泛影響力的頭版報道確實沒有對“刷單炒信”是否構成刑事犯罪進行評價，這是一個值得深入思考并審慎對待的問題。

綜上，對于“刷單炒信”的定性不僅存在非法經營罪與虛假廣告罪的此罪與彼罪，還存在刑事犯罪與民事侵權/公益訴訟的罪與非罪，爭議極大。第八次全國刑事審判工作會議明確提出，要“將法律的專業判斷與人民群眾對公平正義的認識判斷結合起來”，強調“把遵循法度、順應常理、合乎常情融合作為定罪量刑的基本考量”。請人民法院根據刑法謙抑性原則，對李某惠等人作出既符合法律規范，又兼顧社會常理和人之常情的客觀公正的判決。

四、辦理結果

經庭前會議及兩次庭審，人民法院于2025年12月10日作出判決，以李某惠等人犯虛假廣告罪，判處一年六個月至一年十個月不等有期徒刑，全部宣告緩刑，各并處罰金。李某惠等人未上訴，現判決已經生效。

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YINGKE

作者簡介

龍雨

盈科成都刑事法律事務部副主任

盈科刑辯學院證據辯護研究中心副主任、第十屆四川省律師協會刑事辯護協會委員、四川省律師協會評定刑事專業律師

專業領域：刑事辯護、刑民交叉。

編/輯/ 文宣部

責/編/ 呂彥蓉

審/核/ 謝絲絲