鄧學平辯護詞精選｜涉案房屋并非國有，應定職務侵占罪而非貪污罪

按：檢方指控四名被告人合謀偽造材料騙取一套動遷安置房，變賣后進行分贓。該套動遷安置房原本歸誰所有是案件的爭議焦點。辯護人認為，涉案房屋登記在民營企業名下，且騙取房屋的行為不會造成國家利益損失，被告人構成職務侵占罪而非貪污罪。現將房屋歸屬部分的辯護意見作簡化處理后公開予以發布。

一、涉案房屋屬于民營企業資產，不能成為貪污罪的對象

認定產權歸屬必須要嚴格遵循法律規定，這是產權保護的應有之義，也是法治建設的基本要求。從一審到二審，檢察官均表示產權要實質性認定，而非形式性認定。這一觀點總體是正確的。但實質性認定依然要有根據，要講方法，不能以實質認定之名隨意侵犯物權法定這一法律基石。

不動產產權認定的正確方法是：首先根據物權法定原則，推定產權歸登記主體所有。其次，通過證據去溯源、辨別真正的權利主體，具體包括出資主體、受益主體和控制主體等。如果證據能證明真正的權利主體和登記主體不符，則應當認定不動產歸真正的權利主體所有。反之，如果證據不能證明真正的權利主體和登記主體不符，那么仍應當認定不動產歸登記主體所有。本案中，涉案房屋在被當事人騙取以前屬于動遷公司的民營資產，理由非常充分：

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涉案房屋登記在動遷公司名下，根據《民法典》民營企業資產

（1）《商品房出售合同》：《合同》顯示涉案房屋歸動遷公司所有，且載明了房地產權證號。合同附件亦清楚注明涉案房屋權利人為“動遷公司”。

（2）《房地產估價報告》：《報告》備注稱涉案房屋“權利人為動遷公司”，且權利“設定清晰”。須知，《估價報告》的委托人為辦案機關，也即辦案機關自己也認定涉案房屋權利人為動遷公司，并非國有。

（3）辯護人通過企查查軟件公開查詢發現，動遷公司系完全的民營企業。涉案房屋系民營企業資產，根本不屬于公共財物，不能成為貪污罪的對象。

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涉案房屋由動遷公司出資建設且歸動遷公司控制、受益

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涉案房屋被騙取與否只會影響動遷公司利益，不會導致國有資產損失

二、一審判決認定涉案房屋系國有資產完全錯誤

一審判決書認定涉案房屋為國有資產的理由主要有兩個：其一，老鎮改造與開發項目是政府各部門成立領導小組，并組建老鎮改造指揮部，動遷公司在領導小組及指揮部的指導下，完成具體操作任務；其二，老鎮改造為“1+1”捆綁式開發模式，對于土地出讓金和動遷安置費用在會計核算上，采取捆綁核算，統一決算的方法處理，通過盈利項目與虧損項目互補，屬于政府變相出資，故對于涉案用于動遷安置的配套商品房應當認定為國有財產。

（一）一審判決的法律推理不能成立

一審判決理由并非嚴謹意義上的法律推理，并且明顯不能成立，根本不能證明涉案房屋屬于國有資產：其一，一個開發項目歸誰領導和指揮，跟一套具體的房屋是否屬于國有資產風牛馬不相及。很多重大建設項目都是在政府的直接領導之下，不能由此推出所有的項目資產都是國有資產。其二，至于“1+1”捆綁式開發模式，這是在涉案行為實施之前就已經確定好的綜合改造方案，該開發模式和動遷公司負責包干兜底開發并不矛盾。動遷公司包干兜底開發，決定了涉案行為不會導致國有資產損失。其三，只有直接出資和間接出資，不存在變相出資。國有資產有損失就一定會體現在財務報表之中，財務報表體現不出就沒有國有資產損失。

（二）一審判決缺乏必要的證據支持

一審判決援引了一系列證據，試圖以此證明涉案房屋系國有資產。但這些證據根本達不到這樣的證明目的，相反直接證明了涉案房屋系民營企業資產，套取動遷房不會導致國有資產損失。逐一分析如下：

1.《老鎮改造項目用地補償協議》：《協議》第二條約定：“用地補償總費用由甲方包干使用，該總費用已經確定，不因任何因素的變化而變動”。甲方即動遷公司，政府出固定金額的資金，動遷公司負責完成動遷安置任務。該份證據足以證明，涉案套房行為不會給當地政府造成任何損失，僅會影響動遷公司及其關聯公司的利潤。

2.《土地使用權出讓合同》：一審公訴人反復強調，當地政府出讓土地時進行了讓利、打折，進而主張利用該土地開發的房屋屬于國有資產。這是無稽之談。即便土地出讓進行了讓利、打折，也不能由此推出在打折土地上開發建設的房屋歸政府所有。否則，土地出讓不是打折，而是將開發商套牢，讓開發商白干。

3.《老鎮改造項目委托動遷協議書》：《協議》第二條第1款明確載明“老鎮地區拆遷安置費用為17.068億元，由乙方包干使用”。這種固定包干的方式，直接決定了涉案行為不會損害政府利益，只會損害動遷公司利益。

4.《建設項目協議書》：以X號地塊為例，該《協議書》第三條約定“本地塊的征地動遷費用已包含在老鎮改造項目的17.068億元動遷安置總費用之中”。再次證明征地動遷總費用固定，涉案行為不會增加政府財政支出，不會造成政府財政損失。

三、二審檢察員認為涉案房屋系國有資產同樣錯誤

（一）檢察員的檢察意見違背法理

一審判決錯誤，二審出庭檢察員卻建議維持原判。出庭檢察員關于涉案房產為國有資產的理由同樣不能成立。現對其當庭發表的檢察意見逐一進行反駁。

1.關于“配套動遷房應當認定為國有房產”：沒有任何法律依據。且根據房屋用途決定產權歸屬的理論，聞所未聞。

2.關于“其他行為人被以貪污罪起訴，同一個系列案件應當保持定性統一”：起訴和判決都應當實事求是，嚴格按照證據和法律規定。如果之前起訴錯了，應當在本案中進行糾正，而非因為之前錯了所以要將錯就錯、一路錯下去。更何況，之前的起訴都尚未獲得生效判決。

3.關于“政府在土地出讓金方面打折、讓利，進而獲得了房屋所有權”：這是在重彈一審公訴人的老調。很好反駁：

①政府在土地出讓金方面的讓利主要是為了降低動遷安置房的建設成本。從數學角度，土地出讓金讓利的最大獲益者是政府自己，當土地定向用于建設動遷安置房的時候，土地出讓金屬于政府左口袋倒右口袋。

②土地出讓金打折是為了補貼動遷公司，后者耗費大量人力、物力和財力建設利潤相對較低的動遷安置房，政府需要確保其獲得一定數量的利潤。否則沒有企業愿意耗費資金成本和時間成本。并且這些土地讓利發生在房屋開發建設之前，涉案套房行為發生時讓利早已成了既成事實。

③無論何種理由，土地出讓金涉及到的是土地使用權，不涉及房屋所有權。政府并未以任何形式，將土地使用權讓利金額作為動遷公司的股權。因此即便土地出讓金讓利、打折，也得不出在該土地上開發建設的房屋系國有資產的結論。

4.關于“政府雖未出資，但有權回購動遷安置房，因此對動遷安置房享有控制權和支配權，進而房屋歸國有”：這一說法包含了事實和法律的重重錯誤，簡直錯的離譜。

①回購權是一種債權，房屋所有權是一種物權。檢察員很顯然是把物權和債權混淆了。有權回購，不等于享有所有權，否則根本無需回購了。

②政府回購是義務，而非權力。《建設項目協議書》的約定原文“如果甲方動遷安置后有多余的配套商品房，甲方應以Y元/平方米支付乙方購房款”。“有權”對應的是權力，“應當”對應的是義務。這個條款顯然是政府義務，目的是確保多余的房屋要由政府兜底回購，保證動遷公司的回款。

③政府的控制權和支配權不等于所有權，且控制是為了首先確保安置房源不受影響。檢察員解讀相關協議條款時充滿了個人主觀想象和對事件背景的不了解，極具誤導性。

5.關于“國家存在損失：本來可以Y元每平的價格回購，因為涉案房屋被侵吞，政府無法回購了”：二審檢察員表達的這個邏輯和檢察院指控邏輯以及一審判決邏輯完全不同。按照檢察員的這個邏輯，政府損失的不是財產，而是財產性利益。

（二）檢察員的檢察意見違背邏輯

檢察員前述觀點之荒謬，可以通過以下三個問題呈現無遺。遺憾的是，辯護人要求檢察員當庭回應，后者完全無視。

1.如果動遷公司開發的動遷房屋屬于國有資產，為何政府還要另外花錢回購剩余的安置房源？

2.如果動遷公司開發的動遷房屋屬于國有資產，那么動遷公司的售房款是否應當上交財政？

3.如果將政府利益損失歸結為“有權以Y元每平回購一套房屋而沒有回購”，那么是否應當將貪污的金額從整套房產的價值修正為政府回購房屋的可得利潤損失，即（市場單價-Y）乘以房屋面積？

總而言之，中央反復強調要保護民營企業產權。錯誤司法是侵犯民營企業產權的重要原因之一。在沒有充分的證據和理由推翻產權登記的產權歸屬之前，不能籠統的將民營企業的產權判定為國有。否則，本案會成為侵害民營企業產權的一個典型負面案例。