盈科原創丨從公司權益保護的角度探析高管的忠實勤勉義務（中）

在公司治理的過程中，公司的高級管理人員隨著掌握職權權力的發展，隨著對公司業務和市場的熟悉程度，獲悉及參與的商業機會及公司核心信息越來越多。在近期辦理的多例實務案件中，高級管理人員因忠實勤勉義務而涉訴的侵權行為中，除了同業競爭、利用商業機會的常見情形外，我們發現還存在以下幾類各具特點、細微動作的行為表現：

1.不及時執行股東會決議導致公司未能及時起訴的；

2.拒絕在公司重要材料上蓋章導致失去預期利益的；

3.知曉公司報銷流程仍故意代為報銷、分拆報銷等方式套取公司資金的；

4.隱瞞項目業務開展情況導致公司發生項目維權敗訴損失；

5.在業務開展中未盡詢價考察的工作義務、作出成本過高的決策行為；

6.怠于履行職責、監督義務導致公司被行政處罰的；

7.違反公司股東會決議內容的決策資產處置行為；

8.未將商業機會及時、獨家的提供給公司，與其他同行業公司開展銷售合作的行為；

9.未督促公司置備法定財務資料的行為。

可見，在公司的運營治理中，除了公司法立法明確的禁止利用商業機會、約定競業限制、督促資本充實、預防抽逃出資等這類明確行為，高級管理人員在履職中，可能涉及損害公司利益的行為還有許多細微具體、滲透在公司日常業務運營和治理管理中的表現。

在以上細節工作行為設計損害公司利益之時，作為公司權益保護的一方，如何向實施侵權行為的高級管理人員主張權利、完善舉證責任，以達到減少損失、挽回損失的訴訟目的，是我們在實務案件辦理中常見的痛點和難點。關于訴訟的主體構成和證據的鎖定舉示，筆者作出以下探討和建議。

一、

訴訟主體地位

（一）由公司作為原告提起訴訟，由監事會主席或監事作為公司的訴訟代表人（被告為董事、高管的）、由董事會或執行董事作為公司的訴訟代表人（被告為監事、其他人的）；

（二）由股東作為原告提起訴訟，以股東自身名義作為原告（需前置程序），公司作為第三人。

二、

被告身份認定的舉證建議

結合，我們介紹了高級管理人員身份認定的實質要素審查規則。那么當公司作為利益受損一方，在損害公司利益訴訟之時，公司在進行證據固定和證據組織時，有必要充分考慮以下內容：

（一）關于被告屬于高管人員的任職程序文件，如公司章程、任命通知書、董事會提名任命決議、內部規章文件比如工作手冊、行為準則；

（二）能夠反映被告履行公司職務時的匯報流程及審批權限的書面證據；

（三）被告代表公司履行職務的記錄文件，如作為決策代表、最終簽字確認人、對外代表公司參與重大項目的過程記錄；

（四）反映被告薪酬水平、享有機會福利待遇的文件；

（五）被告管理對象或所在層級的組織架構文件；

（六）關于被告身份的公開宣貫記錄。

在案件辦理的實務中，我們注意到，法院對《公司章程》的重視程度遠高于其他內部自治文件如崗位設置細則、實施細則文件。一般來說，司法審理對高管身份如在公司章程中有約定則依約定，未見約定的按照是否享有經營管理權、任職程序、職權管理范圍進行推定。

三、

追索具體侵權行為時的舉證范圍建議

在實務案件的辦理中，公司的損失并只有直接的金錢支出結果，除了直接被占用資金、損失支出的情形，還常見公司資質取締、公司商譽受損、商業機會減少、采購成本增加的該類損失未直觀化的現象。比如：1、高管的失職、疏于監管，導致公司因出現疏漏違規現象而被依法行政處罰的；2、高管拆分報銷、以下屬名義報銷，導致公司向該高管以外的對象支付虛假報銷款項的；3、高管與公司簽署業績責任書的同時，將履職獲取的商業機會通過銷售合作的方式給予其他同業公司的。4、高管作出與虛假陳述，或者隱瞞關鍵事實，使得公司在訴訟案件中出現訴訟風險或利益損失的。

在以上情形下，作為原告一方來說，對間接損失和第三方交易的取證，本身就存在困難。結合實務經驗及案例分析，從保護公司利益的角度、有效實現追索訴請的目標來說，在訴訟之時，我們建議公司可在以下幾個方面、分別進行舉證的延展和詳實：

（一）在高管失職導致公司出現疏漏違規行為被行政處罰的情形中，從高管職責與處罰事由的覆蓋和對應入手，如涉及特許行業或者相應專業技術資質的行業，還需要組織證據高管本身具備執行公司職務的專業資質或專業能力，以助于法院判斷相關人員在自己的專業范疇內是否存在過錯及重大過失。

（二）在高管人員利用職務權力，自己實施或協助下屬實施虛增業務成本、分拆報銷用以套取公司款項的情形中，公司舉證應以高管人員熟知公司制度流程、知曉公司報銷管理規定出發，首先鎖定高管人員的故意策劃為之的主觀心態。其次，圍繞業務成本構成、分拆款項金額的不合理性進行論證。高管人員本身負有比普通員工更高的忠實勤勉義務，其主觀心態的故意，是該類情形下的舉證要點。且，高管對資金的套取和占用，如構成職務侵占公司財產的，該種行為還涉嫌構成職務侵占罪的刑事責任。

（三）在高管將履職獲取的商業機會通過“銷售合作”的方式給予其他同業公司的情形中，除了高管與其他同業公司之間溝通、謀劃的重點證據以外，建議舉證還應重視的范圍：1、高管對公司的業績承諾或者定向提供商業機會的承諾，2、公司獲取、接觸商業機會早于其他同業公司的證據，3、公司指派高管跟進商業機會的過程證據。

（四）高管虛假陳述或隱瞞關鍵事實而使公司出現訴訟風險的情形中，公司舉證時還需強調證實該高管人員主觀上具有重大過失和故意，以及案外人與高管之間謀取不正當利益的證據。高管需以公司利益為首要考量，而虛假陳述是直接背離該義務的。實務中，可能該名高管不直接獲得經濟利益，但因故意、虛假陳述行為導致公司出現損失，也應當向公司承擔賠償責任。

我們通過訴訟實務經驗以及司法類案檢索的總結和探析，除了希望有助于有效實現公司權益保護的追索目的以外，還希望能夠得到公司對于治理前端風險的關注注意。關于公司如何更好的制定高級管理人員的忠實勤勉義務的內部細則，引導高級管理人員落實忠實勤勉義務，我們將在下一章節作出建議和探討。

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注：團隊成員鄢榆為本文提供協助貢獻

律師簡介

劉曉雪盈科成都合伙人

盈科全國公司法律專業委員會副主任、四川省法學會商法學研究會理事、成都市律協公司法專委會主任

專業領域：民商事訴訟、公司法律顧問、股權交易、股東權利保護、與公司有關的糾紛，知識產權訴訟（與計算機軟件相關的技術開發合同、技術服務合同糾紛）。

編/輯/ 文宣部

責/編/ 呂彥蓉

審/核/ 謝絲絲