爭(zhēng)鳴 | 梁劍兵：陳興良教授，您又錯(cuò)了！

作者：梁劍兵，退休法學(xué)教授專業(yè)領(lǐng)域：法理學(xué)、中西法律史

陳興良教授，您又錯(cuò)了！

一、重要觀點(diǎn)

最近，陳興良教授在我母校西北政法大學(xué)舉辦的“第十二屆海峽兩岸刑法學(xué)論壇”中做了題為《刑法教義學(xué)中的階層性思維》的講座。在講座中，陳教授提出了“刑法是后置法、保障法，民法、行政法等是前置法。某種行為如果在前置法中是合法的，那么在刑法中通常就不能認(rèn)定為犯罪，這就成為一個(gè)出罪的依據(jù)”的觀點(diǎn)。

我認(rèn)為這一觀點(diǎn)無疑是正當(dāng)?shù)?，也是符合刑法謙抑性原則的，所以完全認(rèn)可和支持這一觀點(diǎn)，并且認(rèn)為應(yīng)該做為區(qū)分罪與非罪的底層邏輯的推理基礎(chǔ)性前提之一。

二、思維上的“驚險(xiǎn)跳躍”

陳老師又說：“今天我們需要重點(diǎn)討論的是刑法思維方法中的階層方法。階層思維方法大家可能比較陌生，但它對(duì)于犯罪論體系的理解和內(nèi)容的把握具有重大意義，因此我們需要正確掌握和運(yùn)用刑法的階層思維方法?！?/p>

我個(gè)人認(rèn)為，其實(shí)作為刑法課堂上的學(xué)生，只要是對(duì)刑法學(xué)教材中的“犯罪定義及特征”全面了解一下，認(rèn)識(shí)到犯罪三性(違法性→危害性→應(yīng)罰性)之間本來就是有位階關(guān)系的，是梯級(jí)遞進(jìn)的，就不會(huì)對(duì)犯罪的階層思維方法產(chǎn)生任何陌生感。對(duì)此，我在《》一文中已經(jīng)論及，此處不再贅述。

但是陳老師又說，“階層思維要求在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照一定的邏輯順序?qū)Ψ缸锍闪l件加以判斷。例如，我們前面提到，不法（客觀要件）先在于責(zé)任（主觀要件）。首先要考察客觀要件，因?yàn)榭陀^要件是不法的外在表現(xiàn)，顯露于外，具有物理屬性，在判斷上相對(duì)更容易。在判斷存在客觀不法的前提下，再來考慮主觀上是否存在故意、過失，是否存在責(zé)任。這兩者的關(guān)系必須正確確定，而不能隨意顛倒，例如不能先去考慮主觀，或者將客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件平行、隨機(jī)地判斷。我們認(rèn)為這是非常重要的?！?/p>

我個(gè)人認(rèn)為，陳老師在這里出現(xiàn)了“驚險(xiǎn)跳躍”，跳過刑法學(xué)通說的“犯罪定義”，直接將“犯罪”概念偷換成“犯罪構(gòu)成”概念，這是不正確的。因?yàn)椤胺缸飿?gòu)成”通說不是用來區(qū)分罪與非罪的，而是用來區(qū)分此罪與彼罪的，將其稱為“罪名構(gòu)成”更準(zhǔn)確。

三、刑法關(guān)于犯罪三性的通說本身就有階層性

在刑法學(xué)通說中，關(guān)于犯罪的思維是應(yīng)該有階層性，但在刑法通說中早已明確。第一階層是刑事違法性，第二階層是社會(huì)危害性，第三階層是應(yīng)受刑罰懲罰性。三階層之間具有位階性，當(dāng)?shù)谝浑A層達(dá)不到時(shí)，不得進(jìn)入第二階層的思維。

而陳教授的錯(cuò)誤在于，直接將犯罪三性的三階層等同于犯罪構(gòu)成要件，并且錯(cuò)誤地歸結(jié)為主觀和客觀二要件。

正因?yàn)殛惤淌趯⒎缸锶耘c犯罪構(gòu)成混亂地堆積在一起，所以才導(dǎo)致其對(duì)“張某盜車案”的分析出現(xiàn)了反邏輯的不正確分析。

四、一個(gè)案例的不同分析

(一)陳老師的分析

為論證其“階層思維”的正確性(確實(shí)正確)，在講座中，陳教授又舉了一個(gè)案例：“這里我想簡(jiǎn)單講一個(gè)案例：張某盜竊案。張某為實(shí)現(xiàn)債權(quán)，私自將債務(wù)人的車輛開走。案情是：債務(wù)人趙某欠張某70萬元，到期不還，且多次尋找不到。后來張某發(fā)現(xiàn)趙某有一輛價(jià)值約70萬元的車輛，于是偷偷配了鑰匙將車開走，并告知趙某車在他這里。這個(gè)案件如何處理？檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為張某犯盜竊罪，提起公訴。一審法院判決認(rèn)定張某的行為構(gòu)成盜竊罪，但考慮到他是為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而實(shí)施，犯罪情節(jié)輕微，因而定罪免刑。檢察機(jī)關(guān)對(duì)此提出抗訴，認(rèn)為一審判決定罪免刑過輕，因?yàn)楸I竊車輛價(jià)值70萬元。二審法院判決張某的行為不構(gòu)成盜竊罪，認(rèn)為其行為屬于行使權(quán)利的行為，是民事糾紛范疇。裁判理由指出：鑒于張某的行為依法屬于民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍，且本案缺乏其他證據(jù)證實(shí)張某主觀上有非法占有他人財(cái)物的目的以及客觀上實(shí)施了盜竊犯罪行為，因此張某的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成盜竊罪?！?/p>

陳教授認(rèn)為“二審判決張某不構(gòu)成犯罪的結(jié)論是正確的，但其闡述的理由是有問題的。理由是“不符合盜竊罪的構(gòu)成要件”，即認(rèn)為主觀上沒有非法占有目的，客觀上也不是盜竊行為。這個(gè)理由存在問題。張某的行為是否屬于盜竊，即是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件，其實(shí)是符合的。從本案看，張某采取秘密竊取的方法，在趙某不知情的情況下將其車輛開走，破壞了趙某對(duì)車輛的占有，建立了自己對(duì)車輛的占有，這就是竊取行為。至于主觀上是否具有“非法占有目的”，需要具體分析，但不能簡(jiǎn)單認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)債權(quán)就絕對(duì)沒有非法占有目的（這里的“非法占有”在刑法上有特定含義）。

陳教授說“張某行為之所以不構(gòu)成盜竊罪，并非因?yàn)槠湫袨椴环媳I竊罪的構(gòu)成要件，而是因?yàn)槠湫袨椴痪哂袑?shí)質(zhì)的違法性。也就是說，在第二個(gè)階層——違法性階層，他的行為不具有刑事違法性，它是一種行使債權(quán)的行為。具體來說，行使債權(quán)可以作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由。因此，張某的行為在第一個(gè)階層（構(gòu)成要件該當(dāng)性）是符合的，但在第二個(gè)階層（違法性）因存在違法阻卻事由（行使債權(quán)）而不具有違法性?！?/p>

(二)我的分析

我個(gè)人認(rèn)為，在張某因?qū)崿F(xiàn)債權(quán)而盜竊債務(wù)人價(jià)值70萬元汽車的案例中，陳教授所提出的出罪理由“不具有刑事違法性”應(yīng)該是不正確的，理由如下：

首先，既然陳教授認(rèn)為張某的行為完全符合《刑法》關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件，那么張某就已經(jīng)違反了《刑法》第二百六十四條，而陳教授就不可以將張某已經(jīng)違反刑法的行為判定為不違反刑法，這樣是違反邏輯上的不矛盾律的。

其次，張某偷盜債務(wù)人車輛的行為是否符合《民法典》呢？也不符合。因?yàn)槊穹ㄉ蟼鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)要通過合乎民法或者民事訴訟法的合法方式或手段（協(xié)商或民事訴訟），而張某并未通過合乎民法的方式或手段實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。在法理上，張某對(duì)車主的債權(quán)屬于債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，是對(duì)人權(quán)，不是對(duì)物權(quán)，是一種相對(duì)權(quán)；而車主對(duì)車的權(quán)利是對(duì)物權(quán)，不是相對(duì)權(quán)，而是絕對(duì)權(quán)。兩者不可混淆。也就是說，張某不可將其對(duì)車主的債權(quán)直接當(dāng)做物權(quán)來行使，猶如不可將商品的價(jià)值直接等同于商品本身的使用價(jià)值。價(jià)格往往是可以變動(dòng)的，但商品的使用價(jià)值卻是不變的。例如車輛，今天的價(jià)格可能是10萬元，明天的價(jià)格可能是9萬元，是可以改變的，但車輛本身的使用價(jià)值卻不會(huì)發(fā)生改變。

再次，既然張某行為已經(jīng)具有刑事違法性，那就應(yīng)該把問題從刑事違法性中拔出來，考慮一下張某的行為是否符合刑法學(xué)通說中犯罪三性的第二階層“社會(huì)危害性”，我認(rèn)為其實(shí)也是符合的。

如果對(duì)張某的行為從法理學(xué)角度分析（因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是指導(dǎo)部門法學(xué)的燈塔）是否正當(dāng)與合法，應(yīng)該從權(quán)利保護(hù)的必要性和緊迫性入手。在法理學(xué)角度，只有當(dāng)權(quán)利保護(hù)處于非常必要和非常緊迫時(shí)，當(dāng)事人所自行采取的私力救濟(jì)行動(dòng)（正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻行為的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是私力救濟(jì)）才不具有社會(huì)危害性。

五、張某的行為既違反刑法也違反民法

張某的行為屬于私力救濟(jì)，而私力救濟(jì)行為一般都是有一定的社會(huì)危害性的（侵犯所有權(quán)或者可能引發(fā)斗毆事件等），這是毫無疑問的。但是有例外，只有在緊急情況下（公力救濟(jì)來不及到位時(shí)）迫不得已采取的私力救濟(jì)行為才不具有社會(huì)危害性。

例如，正當(dāng)防衛(wèi)是因?yàn)樵诰觳辉谏磉厱r(shí)迫不得已而采取的私力救濟(jì)，所以才不具有社會(huì)危害性！如果警察就在防衛(wèi)者身邊，則防衛(wèi)者應(yīng)該立刻請(qǐng)求警察保護(hù)，除非警察逃跑，防衛(wèi)者不得單獨(dú)的進(jìn)行私力救濟(jì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

回到本案，如果張某因來不及申請(qǐng)法院扣押債務(wù)人車輛，而債務(wù)人隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)移車輛，情急之下將債務(wù)人車輛直接開進(jìn)法院要求扣押時(shí)，其行為才算是不具有社會(huì)危害性的。但本案并非如此，張某直接將車主擁有所有權(quán)的車輛據(jù)為己有，顯然侵犯了車主在民法上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，侵犯了刑法所保護(hù)的法益，所以張某的行為是有社會(huì)危害性的。

最后，然后再考慮犯罪三性中的第三階層，應(yīng)受刑罰懲罰性。張某的行為顯然不具有應(yīng)受刑罰懲罰性，道理很簡(jiǎn)單，用簡(jiǎn)單的算術(shù)方法即可以證成：

鑒于《刑法》第二百六十四條所規(guī)定的盜竊罪量刑是有金額門檻的，至少必須達(dá)到3000元以上。而本案中張某盜竊70萬元汽車與自己合法的70萬元債權(quán)相抵后，沒有達(dá)到盜竊數(shù)額，盜竊所得為零，無法達(dá)到《刑法》第二百六十四條的量刑門檻標(biāo)準(zhǔn)，所以張某無罪。

結(jié)語

A、金錢不等于汽車，所以物權(quán)可以構(gòu)成債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保，但不得直接變?yōu)閭鶛?quán)，非經(jīng)法定的以物抵債程序(簽訂以物抵債協(xié)議)，不可直接用于抵債，這是民法的基本規(guī)則。

B、陳老師提出“民法是刑法的前置法”無疑是完全正確的，但其后對(duì)“張某盜竊車輛”案的論證(張某行為違反《刑法》第二百六十四條但不違反刑法》卻又是不符合刑法通說中“違法性→危害性→應(yīng)罰性”通說的。

C、那么法院應(yīng)該怎么辦呢？直接定罪或者直接判無罪，都是不對(duì)的。法院應(yīng)該借助刑事諒解制度，先促成張某與車主達(dá)成《刑事諒解書》，車主同意將車輛變價(jià)為70萬元抵償給張某，或者依職權(quán)委托第三方進(jìn)行車輛價(jià)格鑒定之后，法院再以張某盜竊所得為零元的理由，判決張某無罪。

2025年12月15日 于大連