北大教授趙宏論文被誤讀“縱容吸毒”，清華教授勞東燕發(fā)文聲援

來源：南京社會科、勞東燕2004微博

編輯整理：雙一流高教

近日，北京大學法學院趙宏教授一篇學術(shù)論文引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，部分網(wǎng)友質(zhì)疑其觀點“縱容吸毒者”，相關(guān)話題迅速登上熱搜。隨后，清華大學法學院勞東燕教授公開發(fā)文為其辯護，批評非理性網(wǎng)絡(luò)圍攻，此事再度引發(fā)法學界與公眾對學術(shù)討論與公共議題邊界的關(guān)注。

趙宏教授在論文《治安違法記錄封存的制度建構(gòu)與具體展開》（原文及羅翔教授推薦導(dǎo)語附文末）中，系統(tǒng)探討了治安違法記錄的屬性界定、功能異化及制度構(gòu)建等問題，旨在從法學角度提出規(guī)范化、人性化的記錄管理機制。然而，部分網(wǎng)友聚焦于文中涉及“記錄封存”的論述，認為該觀點可能為吸毒者提供“重新開始”的機會，觸碰社會底線，進而對其發(fā)起激烈批評，甚至出現(xiàn)人身攻擊。

隨著討論升溫，“趙宏教授吸毒史封存法案爭議”成為微博熱搜詞條，趙宏也被部分網(wǎng)友貼上“公知”的標簽。

對此，清華大學法學院教授勞東燕在微博公開發(fā)聲，為同行辯護。她指出，趙宏的論文是從法學制度建構(gòu)角度進行學術(shù)探討，不應(yīng)被斷章取義、曲解為“縱容吸毒”，并批評網(wǎng)絡(luò)輿論中存在的非理性圍攻現(xiàn)象，呼吁公眾理性看待學術(shù)研究。

兩所頂尖高校法學教授的此次互動，折射出公共議題中學術(shù)表達與大眾理解之間的張力。有法律學者表示，治安違法記錄封存涉及前科消滅、社會回歸等復(fù)雜法律與社會問題，值得深入討論，但應(yīng)建立在準確理解學術(shù)觀點的基礎(chǔ)上，避免情緒化解讀。

目前，趙宏教授未就爭議進一步公開回應(yīng)，而勞東燕的發(fā)聲已獲得不少法學界人士及網(wǎng)友的支持，認為應(yīng)保護學術(shù)討論空間，反對動輒以道德名義進行的網(wǎng)絡(luò)審判。

治安違法記錄封存的制度建構(gòu)與具體展開

治安違法記錄封存與輕微犯罪記錄封存一樣，是近年來刑法學界和行政法學界熱議的話題。新修訂的《治安管理處罰法》也是在這一背景下納入了治安違法記錄的全面封存制度。但該法雖然在此問題上做出了重要邁進，相關(guān)規(guī)定卻過于原則概略，由此就需要對治安違法記錄封存制度的具體展開進行細致討論。趙宏老師長期專注這一主題，其最新撰寫的《治安違法記錄封存的制度建構(gòu)與具體展開》一文在首先明確了治安違法記錄的基本屬性后，從其現(xiàn)實功能異化角度出發(fā)，參照未成年人犯罪記錄封存制度，對治安違法記錄封存的范圍與方式，有限查詢的主體與依據(jù)，公安機關(guān)的證據(jù)出具和責任承擔等制度細節(jié)都進行了詳盡探討。文中尤其對違法記錄封存與行政處罰決定公開以及公職人員治安違法通報之間的矛盾進行了頗有啟發(fā)的分析闡釋。文章還著重指出，僅依賴封存并不足以解決目前違法記錄濫用的問題，要克服違法記錄的功能異化還有賴于對違法設(shè)定從業(yè)禁止和資格限定的規(guī)范進行集中清理。趙宏老師的討論細致中肯，相信也會對這一制度在未來的具體實施提供重要參考。

——羅翔 中國政法大學刑事司法學院教授、博導(dǎo)

治安違法記錄封存的制度建構(gòu)

與具體展開

趙 宏

北京大學法學院研究員、博導(dǎo)

原文載于《南京社會科學》2025年第10期

本文注釋略去

摘 要

《治安管理處罰法》在修訂后納入了治安違法記錄全面封存制度，但對違法記錄封存的范圍與方式、有限查詢的主體與依據(jù)、公安機關(guān)的證明出具和責任承擔等事項都未做詳細規(guī)定，這就需要參考既有的未成年人犯罪記錄封存制度，系統(tǒng)探討整體性封存制度的具體展開。因為違法記錄封存與行政處罰決定公開以及公職人員治安違法的通報之間存在明顯張力，故封存范圍的界定就關(guān)涉如何理解上述制度之間的關(guān)聯(lián)。又鑒于違法記錄封存的關(guān)鍵是將公安機關(guān)的內(nèi)部記錄與基于記錄的外部評價互相隔絕，故這一制度展開的核心就主要聚焦于有限查詢的主體、依據(jù)以及公安機關(guān)的證明出具。但僅依賴封存并不足以解決目前違法記錄濫用造成的后果，對這些問題的克服還有賴于對違法的從業(yè)禁止和資格限定規(guī)范的集中清理。同時，封存與消除也并非絕對對立，治安違法記錄的封存也可作為未來條件成熟時徹底消除此類記錄的過渡。

2025年6月27日，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）修訂完成。修訂后的《治安管理處罰法》第136條明確規(guī)定，“違反治安管理的記錄應(yīng)當予以封存，不得向任何單位和個人提供或者公開，但有關(guān)國家機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外，依法進行查詢的單位，應(yīng)當對被封存的違法記錄的情況予以保密”。相比此前一審稿僅將違法記錄封存限定于未成年人，最終修訂版可說是巨大的法治進步。這也意味著，無論是未成年人還是成年人，其治安違法記錄自此都要一律封存，沒有法定事由、未經(jīng)法定程序就不得向他人和社會披露。這一處理也被評價為“既維護社會秩序，又給曾經(jīng)的違法者以改過自新，融入社會的機會，有利于筑牢社會長期穩(wěn)定根基”。

在治安違法記錄整體性封存之前，刑法學界已在廣泛倡導(dǎo)和推動輕微犯罪記錄的封存。伴隨刑法對社會生活的廣泛介入以及刑罰圈的不斷擴大，輕微犯罪案件的數(shù)量在全部刑事案件的整體占比大幅上升。在這些輕微犯罪中，高居榜首的又主要是危險駕駛罪和幫信罪等近年新增的犯罪。這些犯罪并無嚴重的道德可責性，行為人實施犯罪也大多因為法治意識淡漠或刑事政策調(diào)整。此時讓其承受和其他嚴重犯罪一樣的附隨性效果，無疑有違過罰相當、罪責自負原則，也極不利于這些曾有輕微犯罪前科者實現(xiàn)社會復(fù)歸。基于這一背景，《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》（以下簡稱“《黨的二十屆三中全會決定》”）明確提出“建立輕微犯罪記錄封存制度”，這也為之后的刑事制度建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。

相比不斷攀升的輕微犯罪數(shù)量，每年受到治安管理處罰的人數(shù)更加龐大。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)顯示，2019年至2023年，全國公安機關(guān)查處治安案件的數(shù)量達4035萬件，五年來平均每年807萬件起。除數(shù)量龐大外，治安違法相比犯罪無論是行為情節(jié)、主觀惡性還是社會危害性都更小，故從舉重以明輕的角度，既然輕微犯罪的記錄都應(yīng)予以封存，那么治安違法記錄更不待言，這也成為《治安管理處罰法》修訂稿最終納入違法記錄全面封存條款的制度背景。

但《治安管理處罰法》僅對治安違法記錄的整體封存進行了原則性規(guī)定，允許特定情形下的例外查詢，卻對可查詢的單位、事由和依據(jù)未做明確規(guī)定。而且與犯罪記錄的例外查詢有最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2012年頒布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》以及公安部2021年印發(fā)的《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》等規(guī)范，與未成年人犯罪記錄封存有《中華人民共和國刑事訴訟法》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》予以規(guī)制不同，治安違法記錄應(yīng)如何封存，公安機關(guān)在面對有關(guān)單位的查詢申請時應(yīng)如何處理，對于查詢獲悉的治安違法信息若被違法散播或用于其他用途，又該如何追責等問題，都尚未出臺相關(guān)細則。因此，本人擬就此專門討論。

一、治安違法記錄的屬性界定

與功能異化

治安違法記錄是公安機關(guān)對當事人違反《治安管理處罰法》的客觀記載，要求公安機關(guān)在案件受理、立案、調(diào)查和決定作出過程中保留 文字或音頻、視頻資料，不僅是《公安業(yè)務(wù)檔案管理辦法》《公安派出所檔案管理辦法（試行）》等規(guī)范的要求，也旨在確保治安處罰決定的公正、正確作出。但對治安違法記錄的屬性認識又不能從這些簡單的信息描述和檔案記載中得出，尚需深入探究其內(nèi)在功能。

（一）治安違法記錄的屬性界定

根據(jù)上文提及的相關(guān)規(guī)范，公安機關(guān)在案件處理過程中，不僅要對案件處理全過程進行記載，還要保留治安管理處罰裁決書和違法行為人的相關(guān)記錄。但治安違法記錄又絕非像此前諸多裁判文書所認知的那樣，“顯系行政機關(guān)將行政執(zhí)法過程中的信息予以記錄的行為”，其不僅會對違法行為人的入學、求職、考公、參軍等活動產(chǎn)生確定性影響。而且會成為當事人能否受聘于某項職位、從事某類行為甚至是獲得某種榮譽的前提，故治安違法記錄并非只是公安機關(guān)的內(nèi)部信息記載，其存在就會觸發(fā)法定限制和社會評價。

因為治安違法記錄對當事人權(quán)利義務(wù)的影響會通過“信息記錄（事實行為）+行為禁止/資格限定的處罰（法律行為）”，或是“信息記錄（事實行為）+出具證明（行政確認）+行為禁止/資格限定的處罰（行政處罰）”等多重組合方式予以呈現(xiàn)，故其屬性就較難通過傳統(tǒng)的行政行為類型予以認識。從實際功能而言，與包括前科報告在內(nèi)的犯罪附隨性效果一樣，治安違法記錄同樣屬于為防止有違法和犯罪前科者再犯而采取的包括剝奪自由、強制勞動、職業(yè)禁止、矯治教育、強制治療、禁止令等一系列替代刑罰或作為刑罰補充手段的保安處分。保安處分的根本目的就是通過對有社會危險性和再犯可能性的當事人進行特別預(yù)防，來達到社會防衛(wèi)的目標。

（二）治安違法記錄的功能定位與實踐異化

相比輕微罪的犯罪記錄，治安違法記錄長期未獲重視，學界對此也討論寥寥。其原因大概在于，應(yīng)受治安處罰行為的社會危害性相較犯罪普遍較低，處罰也相對輕緩，故即使存在治安違法記錄，執(zhí)法機關(guān)也慣于認為其不會對違法行為人產(chǎn)生嚴重影響。但是，現(xiàn)實卻遠非如此。

1.規(guī)范上的功能定位。若從規(guī)范依據(jù)來看，治安違法記錄的功能相對有限，其主要體現(xiàn)為：其一，作為行政處罰的量罰基準，如《治安管理處罰法》第22條規(guī)定，行為人“一年以內(nèi)曾受過治安管理處罰的”從重處罰；其二，作為行為限制的根據(jù)，例如《治安管理處罰法》第28條規(guī)定，“因擾亂體育比賽、文藝演出活動秩序被處以拘留處罰的，可以同時責令其六個月至一年以內(nèi)不得進入體育場館、演出場館觀看同類比賽，演出”；其三，作為特定行業(yè)禁入的前提，例如《中華人民共和國未成年人保護法》第62條規(guī)定，“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時，應(yīng)當向公安機關(guān)、人民檢察院查詢應(yīng)聘者是否具有性侵害、虐待拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄”，曾有相關(guān)違法犯罪記錄者當然不能從事此類工作；其四，作為刑事制裁的酌定情節(jié)，例如被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)，若違反包括《治安管理處罰法》在內(nèi)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就會被認為存在較大的人身危險性，繼而被撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

2.功能異化及其背后原因。與有限的法律規(guī)定相比，治安違法記錄在實踐中早已出現(xiàn)了嚴重的功能異化。其不僅會如犯罪記錄一樣會對當事人的職業(yè)權(quán)利和行為自由產(chǎn)生持久影響，甚至會溢出規(guī)范之外，演變?yōu)閺V泛且持久的社會性歧視。具體表現(xiàn)為，不僅不少法律規(guī)范明確規(guī)定，單位在招聘工作人員時，應(yīng)向公安機關(guān)查詢擬聘用人員是否有違法記錄，也有層級不一、數(shù)量繁多的法律規(guī)范直接就將“沒有違法記錄”和“沒有犯罪記錄”并列作為崗位聘用條件，而完全無視行政違法與犯罪之間的差異。在考公、參軍甚至是公職人員內(nèi)部晉升的政審環(huán)節(jié)中，有無治安違法記錄亦會成為重要的考量因素，違法記錄者往往要受到區(qū)別對待。除對有違法前科者的任職資格和行業(yè)進入進行明確限定外，還有很多地方政府借由規(guī)范性文件對有違法前科者在申請公共租賃住房、子女積分入學甚至是積分落戶等諸多方面予以限制。在中國裁判文書網(wǎng)上，大量案件都證實，治安違法記錄還會被作為能否擔任小區(qū)業(yè)主委員會委員、是否可進入專家?guī)臁⒛芊駞⑦x和連任村干部、是否有資格懸掛“退役軍人家庭光榮牌”等的前提條件。治安違法記錄之所以會出現(xiàn)如此嚴重的功能異化，甚至產(chǎn)生遠超出現(xiàn)有規(guī)范的外部社會評價，原因主要有三：

其一，制度根源。我國刑法領(lǐng)域一直受到蘇聯(lián)刑法中“定性+定量”的犯罪概念的影響，認為犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，而社會危害性尚不足以科以刑事制裁的，則作為治安違法行為予以處理。故我國《治安管理處罰法》中大約79%的應(yīng)罰行為本質(zhì)屬性都與犯罪相同，差異的只是情節(jié)輕重。這也意味著，《治安管理處罰法》在很大程度上承擔著輕微罪治理的功能，我國的刑事制裁也是由司法機關(guān)和公安機關(guān)共同進行的雙軌制。刑事制裁的雙軌制所導(dǎo)致的問題首先在于，其將部分與犯罪樣態(tài)相同或類似的行為交由公安機關(guān)處理，卻不為其施加可與刑罰類比的法治約束和權(quán)利保障，故極易導(dǎo)致治安處罰權(quán)的濫用，在犯罪治理上也會出現(xiàn)割裂和分立。其次它還極易導(dǎo)致兼具治安管理和刑事追訴職能的公安機關(guān)對有違法前科者與對有犯罪前科者進行同等評價和一致處理。明顯例證就是，很多時候當事人僅申請公安機關(guān)為其出具“無犯罪記錄證明”，但公安機關(guān)卻常常將犯罪記錄與違法記錄強行捆綁，或者為當事人出具“無犯罪記錄證明”時，在其記錄中備注其違法信息，或者直接出具“有違法犯罪記錄證明”。如此處理的背后，就是因為二元刑事制裁體制也使公安機關(guān)傾向于認為，曾有違法前科者的人身危險性和再犯可能性與有犯罪前科者無異，因此必須向用人單位提示以預(yù)防違法行為、控制潛在風險。

其二，觀念混同。上述對治安違法/犯罪的同等評價和一體對待不僅表現(xiàn)于公安機關(guān)的處理方式上，同樣大量出現(xiàn)于不同層級的法律規(guī)范中。在諸多法律規(guī)范中，“違法犯罪”都以并列的形式出現(xiàn)，并未被明確區(qū)分。例如《中華人民共和國退役軍人保障法》就明確規(guī)定，退役軍人無論是有違法行為還是犯罪行為都會中止、降低或者取消其退役的相關(guān)待遇。《娛樂場所管理條例》亦對曾“因犯罪被剝奪政治權(quán)利”和曾“因吸食、注射毒品曾被強制戒毒的”以及“因賣淫、嫖娼曾被處以行政拘留的”，一體性地設(shè)定了不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)的從業(yè)限制。法規(guī)范的同一處理產(chǎn)生的社會影響就是，普通大眾也很容易就認為，有治安違法前科者會與有犯罪前科者一樣的人身危險性和再犯可能性，也因此需要在制度上將他們標記下來進行特別預(yù)防。公眾普遍的否定性評價反過來又加劇了對這些違法前科者的社會排斥和隱性歧視，如此也使治安違法記錄對有違法前科者的負面影響，遠遠超出了規(guī)范設(shè)定本身，甚至也遠超出了公安機關(guān)原本意欲達成的風險提示和特別預(yù)防目的。

其三，規(guī)范蕪雜和查詢無序。造成治安違法記錄功能異化的重要原因還有我國限制類、從業(yè)類和資格限定類規(guī)范的紛繁蕪雜。盡管《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定，限制從業(yè)類處罰只能由法律、法規(guī)予以設(shè)定，但為強化對有違法和犯罪前科者的特別預(yù)防，包括規(guī)章以及規(guī)范性文件在內(nèi)的諸多不同層級的法律規(guī)范都設(shè)定了對有治安違法記錄者的從業(yè)限制，有的甚至是終身禁業(yè)類的懲罰。這些規(guī)范不僅不符合設(shè)定從業(yè)限制和資格限定的形式要求，很多也無法接受比例原則、禁止不當聯(lián)結(jié)原則的實質(zhì)正當性檢驗。同樣因為有上述層級不一的規(guī)范而隨意限定有違法前科者的資格能力和行為自由，用人單位和社會組織在對當事人的任職資格進行評價時，也往往要求其必須出具無違法犯罪記錄證明；而公安機關(guān)在面對查詢申請時，因無明確的規(guī)范要求，也很少謹守審慎公開當事人隱私的態(tài)度，反而更傾向于公開違法記錄，由此，《中華人民共和國個人信息保護法》所規(guī)定的，“處理個人信息應(yīng)當具有明確、合理的目的，并應(yīng)當與處理目的直接相關(guān)，采取對個人權(quán)益影響最小的方式”也在此淪為具文。

二、治安違法記錄封存的

具體意涵和制度框架

盡管納入了整體性封存，但《治安管理處罰法》對 記錄封存的規(guī)定卻相當原則和寬泛，故要確定違法記錄封存的具體意涵和制度框架仍要首先回溯至既有的法律規(guī)范中尋找參考。在我國目前的法治框架下，對記錄封存已作出較為詳盡規(guī)定的就是未成年人犯罪記錄封存制度。其不僅有《刑事訴訟法》第286條 作為制度基礎(chǔ)，還有2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》、2022年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》等規(guī)范性文件作為制度支撐。從現(xiàn)有未成年人犯罪記錄封存規(guī)定中，或許可以首先明確治安違法記錄封存的具體意涵以及制度框架。

（一）治安違法記錄封存的具體意涵

以未成年人犯罪記錄封存為參照，治安違法記錄封存是通過控制和限縮治安違法記錄的查詢機制，尤其是對超出合理范圍的違法記錄，通過禁止查詢、披露和使用，來間接達到前科消滅的效果。與徹底地消除不同，違法記錄封存意味著，行為人的違法經(jīng)歷仍要由公安機關(guān)記錄和留存，但在制度上卻要通過限制查詢的方式，將處罰機關(guān)的內(nèi)部記錄和信息利用與有違法前科者可能遭遇的外部評價和行為限制互相隔離，換言之，封存制度并非在物理上徹底消除曾經(jīng)的違法痕跡，其主要防堵的是違法記錄被不當披露，以及公開后對有違法前科者可能產(chǎn)生的負面影響。故封存制度的關(guān)鍵點就在于阻卻外部主體隨意獲取違法行為人的違法信息，并以此為基礎(chǔ)對有違法前科者作出行為禁止和資格限定。

事實上，在此前未成年人犯罪記錄制度的設(shè)計過程中，也曾出現(xiàn)過應(yīng)全面封存還是徹底消滅的爭論。若從保障有違法犯罪前科者免受歧視，徹底防止違法犯罪前科負面影響的角度出發(fā)，在有違法犯罪前科者滿足一定條件時，將其記錄在物理上徹底消除，使之成為“新造之人”，當然是最理想的做法。但即使對未成年人的犯罪記錄，《中華人民共和國刑事訴訟法》最終選擇的仍舊是封存而非消除。立法機關(guān)的理由是，“考慮到犯罪記錄是一種已經(jīng)發(fā)生的事實，如何消滅不好理解，也難以執(zhí)行，因此改為封存制度”。此處“難以執(zhí)行”的原因又具體包括：首先，對某些特定領(lǐng)域和特殊行業(yè)，《中華人民共和國刑法》均規(guī)定了嚴苛的前科報告制度，若將此前的犯罪記錄予以消除，就與現(xiàn)有的前科報告制度之間互相齟齬，也與刑法規(guī)范難以協(xié)調(diào)；其次，域外經(jīng)驗也表明，犯罪記錄消除往往要以犯罪前科者在經(jīng)歷法定考驗期，在該期限內(nèi)表現(xiàn)良好且沒有再犯為前提。但這也意味著，在考驗期內(nèi)，裁判文書中記載的犯罪信息仍有可能對外流傳，甚至已在社會中廣泛傳播。而在數(shù)據(jù)時代，若這些犯罪記錄一旦在網(wǎng)絡(luò)平臺上被錄入，又通過社交媒體和搜索引擎廣泛擴散，就極易對當事人形成負面的數(shù)字化標簽，即使行為人在事后改正錯誤，這種數(shù)字化標簽也再難消除。故相比一段時間后的消除，反而是判后即封可以在較大程度上阻卻犯罪記錄的不當披露和不斷擴散。再次，從有犯罪前科者所遭受的負面影響來看，導(dǎo)致其行為和資格受限的主要原因也在于犯罪記錄被不當披露和公開后所引發(fā)的社會評價，故將監(jiān)管的重點集中于規(guī)范犯罪記錄對外公開的途徑，可能相比徹底消除是更為穩(wěn)妥的處理方式。

未成年人的犯罪記錄封存無疑是治安違法記錄以及輕微罪犯罪記錄封存的實驗樣本。而上文提及的《黨的二十屆三中全會決定》所確定的同樣是“封存”而非“消除”。事實上，《治安管理處罰法》最終選擇違法記錄封存除了有上述考慮外，尚有另一項重要的理由在于，其同樣是在風險預(yù)防與隱私保護之間進行的適度平衡。因為無論是作為量罰基準，還是作為行為禁止和資格限制的前提，公安機關(guān)都需要記錄和掌握這些違法信息，公安機關(guān)也傾向于依托這些記錄數(shù)據(jù)進行風險評估和案件裁量。若徹底消除，可能既忽視了行政機關(guān)在降低社會風險和提高行政效能方面對上述數(shù)據(jù)的合理依賴，也使得原本可發(fā)揮預(yù)防功能的記錄數(shù)據(jù)被無端浪費。但封存和消除又并非徹底對立，在封存的制度效果相對穩(wěn)定后，未來同樣可探討治安違法記錄由封存逐步走向消除的實施舉措。

（二）治安違法記錄封存的制度框架

若將治安違法記錄的封存定位為對外部查詢機制的限制，那么這一制度的整體架構(gòu)就需包含以下環(huán)節(jié)：治安違法記錄的定義與范圍、封存的主體及程序、例外查詢的主體、條件和依據(jù)、解除封存的條件及后果，有關(guān)單位和個人在此過程中的保密義務(wù)等。在《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》的立法說明中，強調(diào)未成年人犯罪記錄封存制度的基本目標就是要做到“封存內(nèi)容力求全面”“封存措施力求有效”“查詢程序力求嚴格”“責任追究力求到位”，這四項目標同樣可被作為治安違法記錄封存制度設(shè)計的出發(fā)點。

因為刑法學界已有對輕微犯罪記錄封存的充分討論，這一制度在具體展開時可能涉及的細節(jié)問題也已被相對充分地揭示。迄今，輕微犯罪記錄封存所爭議的問題主要聚焦于：其一，輕微犯罪的具體界定，即究竟是以刑期為標準還是以罪名為標準，抑或采取雙重限制的方式；其二，犯罪記錄封存的記錄范圍，未成年人犯罪記錄封存中都對犯罪記錄采取了相對廣義的界定標準，即封存的犯罪記錄涵括“偵查、起訴、審判及刑事執(zhí)行過程中形成的有關(guān)未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料與電子檔案信息”，但對除未成年人之外的其他輕微犯罪記錄是否要采取“應(yīng)封盡封、能封全封”的方式還有待討論，此處不僅會涉及封存的司法成本問題，還存在公開審判與記錄封存之間的張力；其三，封存制度的具體設(shè)計，尤其是否應(yīng)采取自動封存的方式，即對符合封存條件的案件，在作出終審判決時即應(yīng)對其記錄予以封存，以及共同犯罪的案件又該如何處理犯罪記錄封存的問題；其四，犯罪記錄的查詢和無犯罪記錄的出具，即哪些主體依據(jù)何種規(guī)范、基于何種事由才能對犯罪記錄予以查詢，對于犯罪記錄已被封存的犯罪前科者，公安機關(guān)是否有義務(wù)為其出具無犯罪記錄證明；其五，犯罪記錄的封存是否可免除前科報告義務(wù)以及是否可阻卻對有違法前科者的從業(yè)禁止；其六，出現(xiàn)何種情形時，有犯罪前科者的犯罪記錄要予以解封等。

上述問題的討論同樣為治安違法記錄封存的具體展開提供了參考。但除了治安違法記錄封存的記錄范圍、封存制度的具體設(shè)計、有限查詢的主體和依據(jù)、公安機關(guān)的證明出具以及解封的條件和后果外，治安違法記錄封存的具體展開還涉及如下三個關(guān)鍵問題：其一，治安違法記錄的封存與行政處罰決定公開之間的矛盾。《中華人民共和國行政處罰法》第48條規(guī)定，“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當依法公開”。封存的目的是為了保護違法行為人的個人信息權(quán)和隱私權(quán)，但公開的目的卻是進行風險防范和行政監(jiān)督，二者之間必然存在矛盾，行政處罰決定公開的范圍亦會直接影響治安違法記錄封存的范圍；其二，修訂后的《治安管理處罰法》第134條規(guī)定了國家公職人員治安違法的通報制度，盡管立法機關(guān)在相關(guān)說明中認為，相比此前修訂稿規(guī)定的“公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)違反治安管理行為人是公職人員的，應(yīng)當及時通報監(jiān)察機關(guān)和其所在單位”，終審稿已經(jīng)對國家公職人員治安違法通報的事項進行了大幅限縮，但因為《中華人民共和國政務(wù)處分法》（以下簡稱《政務(wù)處分法》）對政務(wù)處分的范圍規(guī)定也相對寬泛，這就意味著，對國家公職人員而言，其在很大程度上并不適用于治安違法記錄封存，這無疑會使治安違法記錄全面封存制度的意義相對化，故如何處理第134條和第136條之間的矛盾同樣值得探討；其三，治安違法記錄的封存與從業(yè)禁止之間的矛盾如何解決，全面封存是否就可以阻卻所有對有違法前科者的從業(yè)禁止，這個問題對于輕微罪的記錄封存至關(guān)重要，同樣關(guān)涉治安違法記錄封存。

三、治安違法記錄封存制度的

具體展開

如上文所述，治安違法記錄的封存制度可參考未成年人犯罪記錄封存的現(xiàn)有規(guī)定來設(shè)計，其具體環(huán)節(jié)也應(yīng)涵括：治安違法記錄的定義與范圍、封存的主體及程序、例外查詢的主體、條件和依據(jù)、解除封存的條件及后果，有關(guān)單位和個人在此過程中的保密義務(wù)等。但鑒于治安違法和犯罪的區(qū)別，治安違法記錄的封存在每個環(huán)節(jié)上都應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整。

（一）治安違法記錄的封存范圍與例外

作為公安機關(guān)對當事人違反治安管理秩序的客觀記載，治安違法記錄的記載與治安管理處罰決定的制定是平行關(guān)系，《公安業(yè)務(wù)檔案管理辦法》第2條規(guī)定，“公安檔案是公安機關(guān)在依法對犯罪和犯罪嫌疑對象實施偵查、調(diào)查、拘留、逮捕、審訊和處罰，以及進行治安行政管理工作中形成的具有保存價值的專用文書材料”，而《公安派出所檔案管理辦法（試行）》第2條也規(guī)定，“公安派出所檔案是指公安派出所在治安行政管理、防范和打擊處理違反犯罪活動中形成的具有保存價值的文字、圖表、聲像等材料，經(jīng)立卷而成”，第7條專門規(guī)定了治安管理處罰卷的建立和存留，要求保留治安管理處罰裁決書和違法行為人等相關(guān)記錄。除檔案規(guī)定外，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》也將“公安機關(guān)應(yīng)當記錄在案”貫穿于公安機關(guān)辦理行政案件的始終。

1.治安違法記錄封存的一般范圍。以上規(guī)定大致標識出公安機關(guān)記錄治安違法的具體范圍，但是否意味著所有關(guān)涉治安違法的文字、圖表、聲像等材料在處罰決定作出后都要“應(yīng)封盡封”，還需要討論。對于未成年人犯罪記錄的封存而言，因其目的是要全面消除對有犯罪前科的未成年人回歸社會的不利影響，故封存的范圍就包括“偵查、起訴、審判以及刑事執(zhí)行過程中形成的有關(guān)未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料與電子檔案信息”。但對于輕微犯罪而言，其記錄是否要如未成年人犯罪一樣做到“應(yīng)封盡封”，刑法學界已存在不少爭論。有主張如未成年人犯罪一樣“應(yīng)封盡封”的，也有學者主張，因為輕微犯罪的數(shù)量遠大于未成年人犯罪，若要求參與刑事訴訟程序的各個機關(guān)對偵查、起訴、審判及刑事執(zhí)行過程中形成的有關(guān)犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料與電子檔案信息都進行同步封存，就會耗費過多的司法資源。此外，未成年人犯罪采取的是不公開審理原則，故應(yīng)封盡封具有積極意義，可以徹底阻斷犯罪信息的外泄，但對于成年人犯罪，因在審判程序中已奉行公開審判原則，案件信息也已不可避免地在社會流傳，此時封存的意義就主要集中于規(guī)范意義上的，即重在出具無犯罪記錄證明以及免除通常情形下的前科報告義務(wù)，故對于輕微犯罪而言，采取“應(yīng)封盡封”就不太適宜，反而是由法院對輕微犯罪案件的案卷材料采取封存措施即可。參考上述爭論，對于治安違法行為而言，因其調(diào)查、決定和執(zhí)行過程都是由公安機關(guān)自己完成，故在處罰決定作出且執(zhí)行后，即刻自動封存所有的案卷材料，并不會因牽扯過多機關(guān)而造成資源耗費的問題。此外，治安違法的整體處理過程也相對私密，除公開聽證程序外，一般不會出現(xiàn)違法信息在處罰決定作出前已被廣泛流傳的問題，故應(yīng)封盡封和罰后即封不僅有規(guī)范意義，同樣有現(xiàn)實意義。而且為避免治安違法記錄的可能擴散，封存必須從源頭開啟，即在違法記錄生成的第一時間就啟動封存機制，由此才能避免數(shù)據(jù)時代治安違法記錄的跨部門傳播以及在網(wǎng)絡(luò)平臺的無序流轉(zhuǎn)。

值得指出的是，盡管新修訂的《治安管理處罰法》自2026年1月1日起施行，但并非意味著唯有2026年1月1日之后實施的治安違法記錄才會被封存，此前的違法記錄仍有可能被披露和公開。若如此區(qū)分處理，那么納入違法記錄封存制度也將變得毫無意義。因為封存的規(guī)范意涵主要在于限制查詢，故在新法實施后，無論是2026年1月1日之前還是之后的治安違法記錄都要全面封存。此處唯一可能存有例外的情況，并非如刑法學者所關(guān)注的根據(jù)犯罪類型決定是否封存，而是與全面封存制度存在內(nèi)在抵牾的通報和公開制度。

2.作為例外的國家公職人員的違法通報。如上文所述，《治安管理處罰法》修訂后新增，“公安機關(guān)作出治安管理處罰決定，發(fā)現(xiàn)被處罰人是公職人員，依照《公職人員政務(wù)處分法》的規(guī)定需要給予政務(wù)處分的，應(yīng)當依照有關(guān)規(guī)定及時通報監(jiān)察機關(guān)等有關(guān)單位”。盡管立法機關(guān)認為，此條已將通報范圍限定在“影響公職人員形象，損害國家和人民利益”等需要給予政務(wù)處分的違法行為，由此來避免對公職人員的治安違法行為不加區(qū)分地一律通報。但此條的規(guī)定已構(gòu)成治安違法記錄封存的適用例外，即公安機關(guān)對公職人員的治安違法行為，原則上仍應(yīng)向監(jiān)察機關(guān)等有關(guān)單位主動通報，而非罰后即封。但從一般法理而言，國家公職人員的個人信息權(quán)和隱私權(quán)同樣受到法律保護。此前特別權(quán)力關(guān)系理論所主張的，公職人員因和行政機關(guān)之間具有特別隸屬關(guān)系，所以需要承受特別犧牲的觀念，也早已被證明與現(xiàn)代法治觀念存在嚴重沖突，故在處理公職人員的處罰決定通報和違法記錄封存的矛盾問題上就應(yīng)謹守如下規(guī)則：其一，如立法機關(guān)所強調(diào)的，須嚴格限縮通報范圍，而不能將其擴張至公職人員所有的治安違法行為。正如前文所述，《政務(wù)處分法》對“影響公職人員形象，損害國家和人民利益”的規(guī)定同樣概略，故要限縮通報范圍僅依賴目前的規(guī)定并不足夠，未來還需要人事部門出臺相關(guān)細則，由此避免公安機關(guān)在通報的人員和事項范圍上進行無序擴張；其二，公安機關(guān)應(yīng)向監(jiān)察機關(guān)等有關(guān)單位通報，但這并不意味著公職人員的治安違法記錄就可以向監(jiān)察機關(guān)以外的其他單位和個人披露，通報的目的僅是為監(jiān)察機關(guān)等有關(guān)機關(guān)提供公職人員是否需接受政務(wù)處分的評價基準，而非對公職人員的另一重聲譽懲罰。從這個意義上說，封存內(nèi)含的限制查詢的意義會因通報而受到影響，卻并不能因此被徹底排除。這一點既是《中華人民共和國憲法》平等原則的基本要求，也是部門法對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論及其影響的逐步清算。

3.行政處罰決定公開與治安違法記錄封存。與通報制度一樣，可作為封存例外的還有行政處罰決定的公開制度。行政處罰決定公開的制度設(shè)定之初是為了強化行政監(jiān)督，保證處罰權(quán)的正確行使，其后來甚至獲得國務(wù)院辦公廳《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》以及修訂后的《中華人民共和國政府信息公開條例》的制度支持。但公開行政處罰決定又會與當事人的隱私保護之間形成張力，其甚至會形成對違法行為人的再度制裁，并在很多時候都逾越了過罰相當?shù)慕缦蕖９蕦W界目前的一般立場都是對此條進行限縮性解釋。例如有學者認為，“具有一定社會影響”不能簡單地等同于公共利益，也不取決于違法行為人的社會身份，行政機關(guān)更不能以公開后可能帶來的廣泛關(guān)注為評價依據(jù)。還有學者提出《行政處罰法》確定的就是“有限公開規(guī)則”，這一規(guī)則的實現(xiàn)又需要滿足如下要求：其一，政府在信息時代應(yīng)當履行更高程度的政府信息整理與發(fā)布義務(wù)，但相對人真實姓名（名稱）等隱私信息的披露必須審慎；其二，如果處罰決定公開的目標不是為公眾規(guī)避風險而提供信息，而是為了加強制裁效果，那么有限公開規(guī)則的解釋與適用就應(yīng)與行政機關(guān)作出聲譽罰決定所須遵循的裁量與程序性要求類同；其三，行政機關(guān)有義務(wù)盡量避免公開所導(dǎo)致的徹底毀損相對人名譽、擊潰相對人信心或心理防線，嚴重影響相對人生計的極端后果。在上述要求下，學者還析分出，針對業(yè)務(wù)與公共健康安全、生態(tài)環(huán)境保護以及市場交易安全等重要事項密切相關(guān)的法人、公共企事業(yè)單位、接受行政優(yōu)惠政策、受到行政獎勵的法人、對透明度建設(shè)具有更高義務(wù)的法人或者組織的處罰決定應(yīng)予更大程度的公開，而自然人只有其職業(yè)屬性使其相當于特殊類型的市場主體時，其在行政處罰決定公開方面才應(yīng)承擔與法人相似的容忍義務(wù)；又從聲譽罰的角度而言，相較其他違法行為，公開故意破壞市場秩序的違法行為以及影響群體眾多或侵犯弱勢群體權(quán)益的違法行為理據(jù)會更為充分。這些討論都對我們評估處罰決定公開和治安違法記錄封存之間的矛盾提供參考。

既然行政處罰決定公開的目的主要在于風險提示、強化規(guī)制和行政監(jiān)督，就需首先考察治安管理處罰作為具體領(lǐng)域的處罰所承擔的主要功能。區(qū)別于食品和藥品安全等領(lǐng)域的處罰，治安管理處罰的主要功能仍立足于違法行為懲戒，即使是特別預(yù)防和一般預(yù)防都不應(yīng)躍居懲罰目標之上，毋寧再過度強調(diào)風險提示和強化規(guī)制。實踐也一再證明，作為事實上的微罪制裁體系，一旦過度強調(diào)風險預(yù)防，治安管理處罰就很容易滑向重罰重刑主義，進而造成對行為人權(quán)利和自由的過度壓制。而且治安管理處罰懲罰的當事人又主要以自然人為主，故相較于風險預(yù)防和行政監(jiān)督，當事人的隱私保護也具有更高權(quán)重。相反，若將違法信息的披露義務(wù)演變?yōu)閷`法行為的大肆公開和渲染，甚至是對違法行為人的聲譽羞辱，就徹底悖離了處罰決定公開的功能設(shè)定。此處尤其需要提及的是公眾人物違反治安管理處罰的行為。若其“名人”身份并非用以實施違法行為的“職業(yè)身份”，即其身份與違法行為之間并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)，那么私人的隱私權(quán)和名譽權(quán)就不能以保護公眾的知情權(quán)之名而被徹底犧牲。借由公開名人吸毒、嫖娼等治安違法行為來達到社會警示的目的，不僅毫無科學理據(jù)也嚴重悖離法治原則。此外，治安管理處罰中最重的處罰類型為作為人身罰的行政拘留，但即使是15日的頂格行政拘留決定也未達到刑罰的程度，故同樣不能因為行政拘留乃最重的行政處罰直接就認定其“具有一定的社會影響”。既然不能直接等同于“具有一定社會影響”，為更嚴格地保護自然人的隱私和名譽，公安機關(guān)對人身罰的處罰決定原則上也應(yīng)傾向于原則上不公開。由此來看，《行政處罰法》中的行政處罰決定公開本質(zhì)上并不構(gòu)成對違法記錄整體性封存的普遍限制，相反，整體性封存的規(guī)定反而會成為除《個人信息保護法》以外，抑制公安機關(guān)濫用處罰決定公開，進而對違法行為人造成負面影響的另一法律要求。

（二）治安違法記錄的有限查詢

如上文所述，治安違法記錄之所以出現(xiàn)功能異化并演變?yōu)閷Ξ斒氯顺志们覈乐氐闹贫刃云缫暎诵脑蛲瑯釉谟诓樵儥?quán)限的無序擴張。相較盡可能將治安違法信息保留于行政內(nèi)部進行個案裁量和風險預(yù)防，公安機關(guān)在實踐中更傾向于將治安違法信息廣泛散布。其突出表現(xiàn)就是，公安部印發(fā)的《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》中僅規(guī)定個人、單位和行政機關(guān)在滿足特定條件時，可查詢當事人的犯罪記錄，但不僅很多地方公安機關(guān)在落實上述查詢規(guī)定時，直接將查詢的對象從犯罪記錄擴張至治安違法記錄，例如2023年發(fā)布實施的《甘肅省公安機關(guān)違法犯罪記錄查詢和證明出具工作辦法（試行）》就將查詢對象擴展為“犯罪記錄和公安機關(guān)作出的違法處理記錄”；還有諸多公安機關(guān)在面對個人和單位的無犯罪記錄查詢申請時，也會主動標注個人的治安違法記錄，且容許其他社會成員提前知曉并采取相應(yīng)的預(yù)防措施。故要避免治安違法記錄的功能異化和影響外溢，確保其僅為公安機關(guān)內(nèi)部進行個案裁量和風險預(yù)防所使用，就應(yīng)對查詢的主體、依據(jù)和權(quán)限都進行嚴格限定，限制查詢環(huán)節(jié)因此也是整體性封存制度中最關(guān)鍵的一環(huán)。

1.有限查詢的主體和依據(jù)。《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》第4條明確規(guī)定，可以查詢犯罪記錄的為犯罪人本人、用人單位以及行政機關(guān)。該規(guī)定還對后兩類查詢主體的查詢權(quán)限進行了嚴格限定：用人單位可查詢本單位在職人員或者擬招錄人員的犯罪記錄，“但應(yīng)符合法律、行政法規(guī)關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定”；“行政機關(guān)實施行政許可、授予職業(yè)資格，公證處辦理犯罪記錄公證時，可以依法查詢相關(guān)人員的犯罪記錄”。此處的限制不僅涉及查詢事由，即用人單位決定是否聘用和繼續(xù)任用查詢?nèi)藛T，行政機關(guān)為實施行政許可、授予職業(yè)資格，公證處辦理犯罪記錄公證；同樣涉及查詢依據(jù)，即用人單位查詢時必須要有“法律、行政法規(guī)關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定”。

新修訂的《治安管理處罰法》規(guī)定的例外查詢的主體是，“有關(guān)國家機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢”。對于前者，因為治安違法記錄僅關(guān)涉公安機關(guān)在治安處罰和刑事司法機關(guān)進行刑事制裁中的個案裁量，故此處的“有關(guān)機關(guān)為辦案需要”也應(yīng)限定在公安機關(guān)在辦理治安類案件，刑事司法機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)在作出諸如是否批準逮捕、是否酌定不起訴、是否作出緩刑和假釋決定時，評估行為人是否具有“再犯可能性”所必需，或者評估其是否成立犯罪所必需，而絕不能將“辦案需要”理解為司法機關(guān)為辦理包括刑事、民事和行政案件在內(nèi)的所有案件，就可隨意查詢當事人的治安違法記錄。因為即使是行政案件，治安違法記錄也僅應(yīng)成為公安機關(guān)處理治安類案件時的裁量因素，而不能無序擴張至與治安違法行為毫無關(guān)聯(lián)的其他行政違法行為。在此，《中華人民共和國個人信息保護法》所規(guī)定的利用個人信息應(yīng)以“最小和必要”為原則同樣應(yīng)予嚴格謹守。

對于后者“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢”，同樣應(yīng)參考《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》進行限縮處理。其首先包含用人單位對擬招錄的人員和在職人員的查詢，但正如犯罪記錄查詢時所要求的，用人單位的查詢必須要有法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止為前提。因為用人單位查詢的目的主要是考慮是否聘用行為人，因此可允許查詢的依據(jù)范圍也就直接關(guān)涉行為人職業(yè)自由的受限范圍。但如上文所述，我國行政領(lǐng)域?qū)τ羞`法前科者限制從業(yè)的法律規(guī)范層級不一，有的甚至只是規(guī)章和規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，以效力不一的法律規(guī)范對當事人的職業(yè)自由予以限制本來就違背法律保留原則，也無法經(jīng)受基本權(quán)利限制的正當性檢驗。為避免法律規(guī)范對有違法前科者濫設(shè)限制從業(yè)處罰所導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)性后果，用人單位查詢違法記錄必須以法律、行政法規(guī)有對違法行為人限制從業(yè)的規(guī)定為限，相應(yīng)的，地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件甚至是單位的內(nèi)部章程都不可隨意作為查詢的依據(jù)。而這也會引申出另一問題，即很多地方的公安機關(guān)在具體落實《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》時，不僅將犯罪記錄和違法記錄進行一體性處理，其所規(guī)定的查詢依據(jù)也早已突破了“法律、行政法規(guī)關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定”，例如2017年《寧夏公安機關(guān)出具有無違法犯罪證明工作規(guī)定（試行）》附件第3條就規(guī)定，查詢以“法律、法規(guī)、規(guī)章和省級以上黨委、政府以及工作部門有關(guān)文件”為限，這不僅縱容了更低層級的法律規(guī)范也可對有違法前科者的職業(yè)自由予以限制和剝奪，同樣許可了在更大范圍內(nèi)對有違法前科者違法記錄的披露。由此來看，不僅現(xiàn)實中層級不一的，恣意對有違法前科者設(shè)定資格限定和權(quán)利剝奪的法律規(guī)范要進行集中清理，并且上述地方公安機關(guān)有關(guān)出具犯罪記錄證明的文件中有違上位法的條文同樣需獲得清理。

除用人單位外，行政機關(guān)為實施行政許可或授予職業(yè)資格時也可向公安機關(guān)查詢違法記錄，但其前提同樣是，唯有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，有無相關(guān)的治安違法記錄應(yīng)作為行為人獲得行政許可或是職業(yè)資格的必要前提。例如，《娛樂場所管理條例》第五條第（三）、（四）項規(guī)定，“因吸食、注射毒品曾被強制戒毒的；因賣淫、嫖娼曾被處以行政拘留的”不得開辦娛樂場所。作為國務(wù)院的行政法規(guī)，《娛樂場所管理條例》當然可設(shè)定對有治安違法前科者的資格限定，故此時也可允許作為許可機關(guān)的文化主管部門，對許可申請人此前是否存在治安違法記錄進行查詢。但若法律規(guī)范中僅規(guī)定行政許可和職業(yè)資格的前提是沒有行政違法記錄，并未明確指向治安違法記錄，該行政許可和職業(yè)資格與治安違法行為之間也無實質(zhì)關(guān)聯(lián)，就不能允許主管機關(guān)隨意查詢許可申請人的治安違法記錄，例如《中華人民共和國政府采購法》第22條規(guī)定，“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”，此處的違法記錄具體指向的是經(jīng)營活動中的違法行為，而并不包含治安違法記錄。總之，即使是行政機關(guān)的公務(wù)查詢也應(yīng)謹守“最小必要”原則，而不能隨意擴張其范圍。

另外，根據(jù)《治安管理處罰法》第136條，個人不可以直接查詢治安違法記錄。因此，社會查詢應(yīng)徹底禁止個人直接查詢，此處的個人不僅包含違法行為人本人，也包括其他人。

2.查詢程序。有限查詢不僅需要對查詢主體和依據(jù)進行嚴格限縮，還需完善查詢程序。無論是《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》，還是《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》，都已對查詢程序做了相應(yīng)規(guī)定。除依照上述規(guī)定，要求國家機關(guān)和有關(guān)單位在查詢時提交書面申請，列明查詢理由、依據(jù)和使用范圍等外，在查詢程序的設(shè)置上還可以利用現(xiàn)代信息技術(shù)構(gòu)建嚴密的治安違法記錄查詢機制。例如，建立統(tǒng)一的查詢審批平臺，對查詢主體進行嚴格的資質(zhì)審查，在查詢過程中，對查詢目的、范圍、依據(jù)等信息進行詳細記錄，確保所有的數(shù)據(jù)訪問都可被追溯，記錄查詢和信息披露也都受到嚴格監(jiān)控。嚴格規(guī)范查詢程序所欲實現(xiàn)的目標，同樣是確保公安機關(guān)對其所掌握的內(nèi)部信息予以嚴格管理，謹防信息借由外部查詢的濫用被不當披露。

3.治安違法記錄的證明。與查詢相關(guān)的是有無治安違法記錄的證明。《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》第9條規(guī)定，對于個人查詢，未發(fā)現(xiàn)申請人有犯罪記錄的，應(yīng)當出具“無犯罪記錄證明”；發(fā)現(xiàn)申請人有犯罪記錄，應(yīng)當出具《不予出具無犯罪記錄證明通知書》。但因為《刑事訴訟法》對未成年人的犯罪記錄采取的是整體性封存的規(guī)定，故該工作規(guī)定第10條規(guī)定，對于個人查詢，申請人有犯罪記錄，但犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應(yīng)當出具“無犯罪記錄證明”。對于單位查詢，被查詢對象有犯罪記錄，但犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應(yīng)當出具“查詢告知函”，并載明被查詢對象無犯罪記錄。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此來看，未成年人的犯罪記錄封存本質(zhì)上已阻卻了從業(yè)禁止和前科報告的適用，除了在條件滿足時會出現(xiàn)解封外，這種封存在實踐效果上已相當于物理意義上的消除。但為平衡公安機關(guān)的信息利用與違法行為人的權(quán)利保障，治安違法記錄的整體性封存并不會產(chǎn)生徹底阻卻從業(yè)禁止的效果。只是這種從業(yè)禁止必須予以嚴格限定，而以從業(yè)禁止為由的查詢也必須由特定主體在符合特定規(guī)范的前提下進行：唯有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了對有違法前科者的從業(yè)限制，公安機關(guān)在面對有權(quán)機關(guān)的查詢申請時，才應(yīng)告知其行為人的違法記錄，并出具“有治安違法記錄證明”。

此處需要區(qū)別處理的還有未成年人違法記錄。《刑事訴訟法》對未成年人的犯罪記錄證明采取了極為嚴格的標準，若其犯罪時不滿十八周歲且刑罰是五年以下有期徒刑，公安機關(guān)在面對查詢申請時就必須出具“無犯罪記錄證明”，這一立場同樣應(yīng)適用于治安違法記錄出具證明的環(huán)節(jié)，即：即使存在法律、行政法規(guī)所規(guī)定的從業(yè)禁止和資格限定，公安機關(guān)若發(fā)現(xiàn)行為人違法治安管理處罰時不滿十八周歲，也應(yīng)出具“無治安違法記錄證明”，換言之，治安違法記錄封存對于未成年人而言同樣會產(chǎn)生阻卻從業(yè)禁止限制適用的法律效果。但此處存在爭議的是，若違法行為人在未成年時所進行的是虐待、猥褻、暴力傷害其他未成年人等違法行為，其成年后應(yīng)聘的又是密切接觸未成年人的工作，此時又該如何處理記錄封存和從業(yè)禁止的矛盾。根據(jù)《未成年人保護法》第62條，“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時，應(yīng)當向公安機關(guān)、人民檢察院查詢應(yīng)聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄；發(fā)現(xiàn)其具有前述行為記錄的，不得錄用”。從本條語詞表述中似可得出，違法行為人的隱私保護和職業(yè)自由相比未成年人保護原則上要有所退讓，即使其進行治安違法行為時并未成年，其成年后從事密切接觸未成年人的工作也需被徹底禁止。這種強保護的立場當然是因為未成年人群體的脆弱性，其面對侵害難有抵御能力。但此處將針對未成年人的治安違法和犯罪并列，卻并未考慮二者在情節(jié)輕重以及行為人主觀惡性上的差異，凸顯的仍舊是違法犯罪一體化處理的問題。

在出具證明處涉及的問題還包括，若有權(quán)機關(guān)是依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢行為人是否存在與其獲得行政許可、職業(yè)資格密切相關(guān)的治安違法記錄的，公安機關(guān)在查詢后發(fā)現(xiàn)，行為人雖無該類治安違法記錄，卻存在其他種類的治安違法記錄，此時又該如何出具證明。根據(jù)禁止不當聯(lián)結(jié)原則，立法或行政決定的作出必須符合事務(wù)的實際狀態(tài)與本質(zhì)，而不得將毫無實質(zhì)關(guān)聯(lián)的手段和目的進行恣意聯(lián)結(jié)。例外查詢和出具證明從本質(zhì)上就是對違法行為人隱私權(quán)、行為資格和職業(yè)自由的限制，故限制手段和目的之間也必須具有事理的必然性和實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。所以放在此類情形下，若有權(quán)機關(guān)僅需憑借行為人是否存在某種特定的治安違法行為來判斷其是否可獲得某項行政許可、享有某類資格或從事某種職業(yè)，公安機關(guān)當然不能違法披露行為人其他的治安違法記錄，這一點體現(xiàn)的同樣是違法犯罪記錄封存制度中“封存內(nèi)容力求全面”“查詢程序力求嚴格”的基本要求，以及《個人信息保護法》中的信息處理最小必要原則。

（三）治安違法記錄的解封

對于未成年人犯罪記錄的封存，《刑事訴訟法》還規(guī)定了符合條件時的解封，即“（一）實施新的犯罪，且新罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的；（二）發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的；（三）經(jīng)審判監(jiān)督程序改判五年有期徒刑以上刑罰的”。之所以將犯罪記錄解封，同樣是為了實現(xiàn)犯罪人員社會復(fù)歸和公共防衛(wèi)之間的平衡。刑法理論也認為，若有犯罪前科者在記錄被封存后又實施新罪，且新罪與舊罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰，就足以證明其具有較突出的人身危險性，其也將這種再犯可能性變?yōu)楝F(xiàn)實，此時為社會防衛(wèi)的需要，就應(yīng)當對其犯罪記錄予以解封，并在裁判文書中予以闡明。

細致斟酌上述條款會發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪記錄解封時考慮的要素主要有二：其一，犯罪行為人實施的新罪與被封存記錄之罪，或者漏罪與被封存記錄之罪之間須符合數(shù)罪并罰的計算基準，即解封的前提是一人在判決之前已犯數(shù)罪，判決中存在遺漏的罪名，或者判決宣告之后，刑罰尚未執(zhí)行完畢之前，犯罪行為人又犯新罪；其二，無論是新罪與被封存記錄之罪數(shù)罪并罰，還是漏罪和被封存記錄之罪數(shù)罪并罰，均要求必須被判處和執(zhí)行五年有期徒刑以上的刑罰。這個刑期要求旨在說明，犯罪人的人身危險性和再犯可能性比其他未成年犯罪人都更大，故為社會防衛(wèi)的需要也應(yīng)將其犯罪記錄解封。而綜合這兩項要素會發(fā)現(xiàn)，是否解封所需考慮的就是違法行為人的人身危險性和再犯可能性，再犯可能性又是人身危險性的表征。

若以人身危險性為核心考量，治安違法記錄的封存原則上并不涉及解封的問題，其原因在于：首先，根據(jù)《治安管理處罰法》第16條，“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行處罰。行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過二十日”。由此來看，即使是數(shù)過并罰，治安管理處罰的頂格處罰也僅是20日拘留，故不僅單項的治安違法行為的違法情節(jié)和社會危害程度難與犯罪相比，數(shù)個治安違法行為加總也難以證明違法行為人就有更高的人身危險性，且需要通過將其違法記錄向社會披露來進行公共防衛(wèi)。其次，即使是很多刑事立法將多次治安違法記錄作為犯罪成立的客觀要件，例如最高人民法院2016年頒布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對于“2年內(nèi)曾因非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品，走私制毒物品受過行政處罰”的情形，將其成立毒品犯罪的入罪標準降低了50%，但封存只是限制查詢，并不影響治安違法記錄可被刑事司法機關(guān)用作犯罪是否成立的評價標準，這一點就如封存同樣不影響公安機關(guān)在治安類案件中，以行為人是否曾有違法前科作為處罰的量罰要素。據(jù)此，無論是從違法行為人的人身危險性角度考慮，還是從是否會否定加重處罰和犯罪成立角度，考慮治安違法記錄的封存原則上都不應(yīng)適用解封的規(guī)定。在此，違法行為人的隱私保護和社會復(fù)歸相比犯罪行為人應(yīng)獲得更多考慮。

（四）保密義務(wù)和記錄公開的法律責任

為貫徹查詢程序力求嚴格和責任追究力求到位的精神，《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》還嚴格規(guī)定了有關(guān)單位和個人的保密義務(wù)，例如“因工作原因獲知未成年人封存信息的司法機關(guān)、教育行政部門、未成年人所在學校、社區(qū)等單位組織及其工作人員、訴訟參與人、社會調(diào)查員、合適成年人等，應(yīng)當做好保密工作，不得泄露被封存的犯罪記錄，不得向外界披露該未成年人的姓名、住所、照片，以及可能推斷出該未成年人身份的其他資料。違反法律規(guī)定披露被封存信息的單位或個人，應(yīng)當依法追究其法律責任”，“承擔犯罪記錄封存以及保護未成年人隱私、信息工作的公職人員，不當泄露未成年人犯罪記錄或者隱私、信息的，應(yīng)當予以處分；造成嚴重后果，給國家、個人造成重大損失或者惡劣影響的，依法追究刑事責任”等。

上述保密要求與嚴格的責任追究同樣應(yīng)適用于治安違法記錄的封存過程中。不僅負責違法記錄封存職責的公安機關(guān)及其工作人員，因工作原因獲知當事人治安違法記錄的公安機關(guān)及其工作人員，以及因法律、行政法規(guī)的授權(quán)而得以查詢當事人違法記錄的有關(guān)單位都負有嚴格的保密義務(wù)，也應(yīng)最大限度保障違法行為人的隱私權(quán)利和再社會化權(quán)利，并防止信息披露和擴散引發(fā)的不當社會評價。故未來的實施細則中既應(yīng)包含保密義務(wù)和責任追究的規(guī)定，還應(yīng)如《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》一樣規(guī)定相應(yīng)的救濟機制，例如違法行為人應(yīng)當封存的信息被不當公開，造成其在就學、就業(yè)、生活保障等方面未受到同等待遇的，其可向公安機關(guān)提出封存申請；對有關(guān)單位和個人在查詢過程中違反法律規(guī)定，不當泄露當事人的違法記錄或隱私、信息的，除可以對違法的公職人員進行行政處分外，還可按照《個人信息保護法》的相關(guān)規(guī)定進行追責。

四、治安違法記錄封存的配套制度

事實上，要消除目前治安違法記錄所造成的普遍性的溢出性影響，僅依賴治安違法記錄的封存遠遠不夠。因為這種過度懲罰現(xiàn)象的發(fā)生，在很大程度上又與法律規(guī)范對有違法和犯罪前科者恣意濫設(shè)從業(yè)限制和資格限定存在密切關(guān)聯(lián)，故作為配套措施，同 樣須對實踐中蕪雜的從業(yè)禁止和資格限定規(guī)范進行集中清理。此外，鑒于數(shù)據(jù)化時代數(shù)字標簽固化以及數(shù)據(jù)整合可能對違法行為人產(chǎn)生的負面影響，在封存制度普遍確立后，同樣可考慮在未來探索治安違法記錄的消除制度。

（一）從業(yè)禁止和資格限定的集中清理

如上文所述，治安違法記錄溢出性效果的產(chǎn)生主要在于查詢權(quán)限的無序擴張，即在法律并無明確規(guī)定的前提下，國家機關(guān)、用人單位甚至個人都可申請查詢當事人的治安違法記錄。但這種查詢權(quán)限的無序擴張又與層級不一的法律規(guī)范恣意規(guī)定對有違法犯罪前科者的從業(yè)禁止和資格限定相互關(guān)聯(lián)。因此，除嚴格控制例外查詢的主體和依據(jù)外，同樣須對這些法律規(guī)范進行集中清理。2021年《全國人大常委會法工委2021年備案審查工作情況的報告》中曾聲明，“我們審查認為，地方性法規(guī)對某些行業(yè)設(shè)定較為嚴格的從業(yè)資格條件，對維護公共利益有積極作用，但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定從業(yè)限制的領(lǐng)域，地方性法規(guī)作出相關(guān)從業(yè)限制規(guī)定時，不宜規(guī)定‘終身禁止’，建議制定機關(guān)調(diào)整完善相關(guān)規(guī)定”。又從《行政處罰法》的規(guī)定來看，限制從業(yè)的處罰也只能由法律和法規(guī)規(guī)定。以上都是法律規(guī)范設(shè)定從業(yè)禁止和資格限定的形式合法性要件，除要符合形式合法性要件外，法規(guī)范將違法前科作為從業(yè)禁止和資格限制的前提，還必須接受比例原則、禁止不當聯(lián)結(jié)原則的實質(zhì)正當檢驗。在此框架中，從業(yè)禁止和資格限制所欲維護的公益類型及其重要性和迫切性、當事人的職業(yè)自由、再犯可能與社會危險，以及違法行為與當事人所從事職業(yè)之間的密切關(guān)聯(lián)，都需要放在天平兩端細致權(quán)衡。國家公權(quán)機關(guān)也絕不能僅為公共防衛(wèi)的目的，就對有違法前科者恣意設(shè)定從業(yè)禁止和資格限定的處罰。除清理上述不合法的規(guī)范外，國家人社部等部門也應(yīng)當加強對用人單位的引導(dǎo)，糾正動輒要求應(yīng)聘者出具無違法記錄的不恰當做法，防止違法記錄出具和適用的泛化。

（二）條件成熟時的治安違法記錄消除

盡管目前來看，治安違法記錄的封存已在公安機關(guān)的信息利用和違法行為人的權(quán)利保護之間進行了適度權(quán)衡，但治安違法記錄的留存仍舊如達摩克里斯劍一樣，會對違法行為人產(chǎn)生持久的精神施壓，而且現(xiàn)在的治安違法記錄都通過數(shù)據(jù)庫的方式保存，若各級政務(wù)數(shù)據(jù)平臺可整合不同部門的信息資源，使原本僅供公安機關(guān)內(nèi)部進行個案裁量和風險評估的違法記錄在各個網(wǎng)絡(luò)平臺擴散傳播，仍舊會產(chǎn)生嚴重阻卻違法行為人社會復(fù)歸的負面影響，其甚至會因為信息傳播的不可控性與開放性，徹底固化對有違法前科者的社會評價。故即使是《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》也規(guī)定，“對于電子信息系統(tǒng)中需要封存的未成年人犯罪記錄數(shù)據(jù)，應(yīng)當加設(shè)封存標記，未經(jīng)法定查詢程序，不得進行信息查詢、共享及復(fù)用。封存的未成年人犯罪記錄數(shù)據(jù)不得向外部平臺提供或?qū)印薄榱藦氐追蓝掠捎跀?shù)據(jù)保存和訪問過程中出現(xiàn)的安全漏洞，在封存制度建立后，未來還可持續(xù)探索治安違法記錄消除的可能。而封存和消除之間也并非絕對對立，封存完全可作為治安違法記錄最終消除前的過渡，公安機關(guān)可以通過階段性評估，在認為違法行為人的治安違法記錄已不再具有個案裁量和特別預(yù)防的作用，違法行為人也已被證明不再具有明確的社會危險性和再犯可能性時，通過記錄消除的方式實現(xiàn)刑法理論所說的“前科消滅”。即使是因為其他原因尚無法徹底刪除當事人的治安違法記錄，如果違法行為人無再被標注和預(yù)防的必要，公安機關(guān)也可在經(jīng)過一段時間后，如《個人信息保護法》所提示的，首先對存儲于數(shù)據(jù)庫中的治安違法記錄予以匿名化和模糊化處理，確保其不會明確指向特定個人，也不會成為對其進行負面社會評價的依據(jù)。

五、結(jié)語

作為典型的保安處分，治安違法記錄的法治問題始終關(guān)涉公共防衛(wèi)與個人權(quán)利保障之間的權(quán)衡。新修訂的《治安管理處罰法》已認識到違法記錄的無序擴張和恣意濫用給個人權(quán)利造成的廣泛影響，也嘗試通過全面的封存制度克服上述問題。但目前《治安管理處罰法》的規(guī)定較為原則，對治安違法記錄封存的范圍、方式，例外查詢的主體、依據(jù)和條件，公安機關(guān)的證明出具等問題，仍需要參考未成年人犯罪記錄封存制度進行細致討論。這些討論也嘗試為未來治安違法記錄封存制度的具體展開提供參考。在數(shù)據(jù)化時代，要破除治安違法記錄被濫用 的困局，使治安違法記錄不至成為禁錮當事人的永久性數(shù)字標簽，封存制度的具體展開還要考慮數(shù)據(jù)管理的具體流程和技術(shù)。但在上述制度設(shè)計背后，需要不斷檢討和反思的仍舊是過度懲戒、過度預(yù)防和重罰重刑等傳統(tǒng)觀念。這些傳統(tǒng)觀念禁錮著法制的發(fā)展，也制造出對有違法和犯罪前科者持久的制度歧視和精神羞辱，故治安違法記錄整體性封存所要克服的絕不只是違法記錄的恣意濫用，而是將個人作為純粹的預(yù)防和威懾工具的觀念遺毒。