林衛星｜程序辯護中“比例原則”的掌握和運用

“程序”針對和規范的主要是辦案機關，是用來捆住辦案機關手腳，防止權力濫用的東西。所以，有不少律師重視程序和程序辯護，這種想法和打法總體是對的。但大家有沒有發現一個扎心的事實：刑訊逼供、回避、非法證據排除這些程序都用上，也都產生效果時，最終的實質結果卻與律師的預期差別很大。比如，我看網上有律師宣傳：“重大突破，經過庭前會議的非法證據排除，有多份重要的口供不再作為證據使用”。比如，有律師宣傳：“詛咒罵誓管用，幾份證據都排除了”。但實質結果一出來，判了個無期徒刑。

為什么會出現這種情況，主要是沒有掌握好程序辯護中的比例原則。凡事都講個“比例”，在利益糾葛最復雜、矛盾最集中的辯護上，更應該有“比例”這個意識。

一、何為程序辯護中的比例原則？

程序辯護很好理解，就是通過程序把控和檢驗達到辯護目的。但何為程序辯護中的“比例原則”，很多人可能還不知道。

舉一個例子就能講清楚。

對刑訊逼供和暴力取證，大家都很熟悉。簡單的說，就是辦案機關使用了暴力逼取口供，收集證據。但是不是嫌疑人到了辦案機關，就不能上手動他，哪怕是一下下？

比如：抓捕嫌疑人的時候，搏斗過程中，弄傷了嫌疑人，訊問的時候，時不時的鼓搗鼓搗他的傷口。不論這個傷口有多大，也不管“鼓搗鼓搗”會有多疼，只要沾一下，就算刑訊逼供？

比如：踩他腳幾下，或者在戴手銬的時候，故意用力卡傷了手腕。這算不算刑訊逼供？

再如：訊問過程中，上廁所的時候，把嫌疑人按倒在地，在他頭上尿了一泡，或者沒有尿頭上，呲他身上鞋上，這算不算刑訊逼供？

再如：對于罪大惡極而又窮兇極惡的暴力犯罪現行犯，拒不交待同伙藏匿地點，隨時都有可能再犯新罪的情況，揪住頭發訊問，算不算刑訊逼供？

等等。

上面這些例子中，都有些“暴力”外觀和“刑訊”特征，但是不是達到了刑訴法中規定的“刑訊逼供”的程度，還不見得。所以，刑訴法中規定了禁止刑訊逼供，而最高法院司法解釋中又明確了“提出刑訊逼供的，要提供血衣、就診記錄、傷痕等證據”。實際是：在刑訊逼供這個程序中，還有個關于“程度”和“比例”的實質判斷。能夠達到刑訊逼供程度的，按刑訊算，排除非法證據；不能達到相應程度的，不按刑訊算，證據不排除。

相應地，程序辯護中的比例原則即為：任何程序都對應著實質的判斷標準和程度掌握，這個標準和程度，就是“比例”。不是律師提出程序問題，即產生排除證據的效果；更不是排除了某些證據，便能產生無罪判決。這當中都有個“比例”問題。

二、怎么用好程序辯護中的“比例原則”？

有人總結死磕律師三件套，第一件是“回避”。但回避天天提，卻天天被駁回。為什么？因為，法律和司法解釋中規定的回避情形，已經脫離了“比例原則”。如果確有法律和司法解釋中規定的回避情形，而律師又掌握了證據的話，不用律師提，辦案人員自行就回避了。

法律和司法解釋中規定的情形無非就是兩類：一種是有利益輸送的，另一種是先前辦過這個案子，產生了先入為主的判斷的。

掌握了利益輸送的確鑿證據，必產生回避的結果。別說辦案人員的個人回避，推動案件的整體移轉和指定管轄都有可能。

沒掌握這些證據，回避必定被駁回。

由此同時想說的是：程序辯護如果要達到既定目的，須掌握好比例原則。

想申請回避的，有足以產生回避結果的證據；想明確刑訊逼供排除非法證據的，有足以證明達到刑訊程度的證據。

三、“比例原則”的例外情形有哪些？

程序和實質都是相互關聯的。前面講了，程序中摻雜著實質判斷；實質中也必然要結合程序檢驗。凡事都要以達到目的為中心，設計程序、參與程序、掌握和運用程序，首先要明確目的是什么？

作為律師，無非是幾種目的：無罪、罪輕、變更罪名、變更管轄。

明確了上述目的，所有的程序辯護和比例掌握，都要圍繞目的展開。凡是背離目的的，都是無頭蒼蠅式的辯護，沒有價值；凡是不能掌握好比例原則的，都打的是亂拳，“看著熱鬧，實際沒用”。

我前段時間在外地辯護一個強制侮辱婦女案，包括我，總共有八名律師參與辯護。整體聽下來，感覺很乏味，沒有價值。因為，這場辯護對于說明“比例原則”的例外情形，很有幫助，所以作為例證來用。

比如：案子已經開了三天庭了，早在庭前會議階段，已經提出了管轄問題，并作出了明確處理意見。在最后的辯論階段，仍有律師提出“管轄問題，我還想再說一下，你們沒有管轄權”。

這種程序辯護，分散庭審重點和浪費大家時間，沒有價值。

再如：對于電話手表是不是具有錄音功能，公安機關向當地的華為授權店發函詢問，證明了涉案電話手表有這個功能。

律師否認這份證據的合法性，有的提出，華為授權店不是法人，沒有證明主體資格；有的提出，應向華為總部發函詢問。

但其他體系性的證據，已經明確證明，這個手表有錄音功能。而且所有律師的辯護又都是以這個手表確實產生了錄音功能為前提的。

庭上否認這份證據的目的是什么？否認這個取證程序的理由是不是對的？這些問題，均不明確。

又如：有被告人和律師申請調取補充偵查過程中的訊問同步錄音錄像，公安機關向法院出了函，看守所里的錄像只能保留45天，有些錄像可以調取提供，有些已被覆蓋、無法提供。

有律師提出，由公安機關向法院發函，是不對的。該由看守所直接向法院發函。

這種說法，首先是沒有法律依據和法律常識，由公安機關收集和提供證人證言，是刑訴法明確的合法程序。其次是沒有明確目的，說這些，除了浪費大家時間，沒有任何價值。

凡事都要以目的為中心。大的程序掌握，要向著整體的辯護目的推進；對每一份證據的程序把控，也要圍繞著小的辯護目的展開。