江溯：功能罪責論的反思與展望 | 法制與社會發展202506

【作者】江溯（北京大學法學院研究員）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法制與社會發展》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：作為罪責理論譜系中的年輕角色，功能罪責論值得全面的理論反思?；陬A防性刑罰目的理解罪責概念的構想由來已久，功能罪責論只是更系統和更精確地建構了兩者之間的關聯。功能罪責概念主要存在三個分支概念，即折中的功能罪責概念、系統理論的功能罪責概念和社會心理的功能罪責概念。以預防需要補充罪責概念的做法雖受較少質疑但難言完美，而完全以預防需要填充罪責概念的方案更是在邏輯、方法論、正當性和功能等多個維度存在疑問。將功能罪責論推向極致會導致對罪責原則的放棄，但作為替代方案的不法譴責方案或比例原則方案均沒有展現出相比于傳統方案的優越性。刑法理論與其穿鑿附會地試圖結合罪責和預防，不如將精力放在彌補規范罪責論的其余不足之處上，尤其是深化對實質罪責、刑罰接受義務和量刑罪責等問題的研究。

關鍵詞：功能罪責論；罪責原則；刑罰目的；一般預防；特殊預防

目次 一、導言 二、功能罪責論的生成 三、功能罪責論的批判 四、功能罪責論的未來 結語

一

導言

罪責概念既是刑法的永恒主題，也是刑法的核心問題。然而，由于這一概念同時是哲學史乃至整個人類思想史的觀察對象，因此，刑法理論在對其加以理解的過程中，總是無法回避來自哲學、社會學甚至自然科學等其他知識領域成果的影響。這就導致，一方面，刑法中的罪責概念需要和刑法體系保持契合，盡可能周延地解釋實定法和教義學中的各種罪責排除事由與罪責免除事由；另一方面，必須時刻留意刑法體系外部的議題，尤其是腦科學、神經科學在自由意志方面的研究，并將其用于檢驗對罪責概念的特定理解的正當性。正是如此嚴苛的要求，使得罪責概念被貼上了“最混亂”“最模糊”等負面標簽。在此背景下，多數學者彼此默契地擱置了罪責概念理解層面的重大分歧，以便能夠對罪責能力、禁止錯誤、免責性緊急避險等具體問題展開討論。在國內，僅存在零星的針對功能罪責（funktionale Schuldbegriff）概念的引介?？梢哉f，罪責概念的本體論研究目前近乎陷于停滯狀態。

這種理論現狀無法令人滿意。罪責概念的自身形象在沒有被澄清之前，不僅無法繼續充當犯罪論的可靠支柱，也難以助力于對具體罪責問題的解答。例如，要想妥當回答對刑事責任年齡的調整是否合理，就必須先行明確，刑事責任年齡本身究竟是一個關乎心智成熟程度的事實性范疇，還是一個取決于社會期待的規范性范疇。這種產生于對罪責概念的不同理解的分歧至今仍未得到充分的識別，以至于既有的論說大多淪為失焦的對話。類似地，根據不同的罪責理論，禁止錯誤中的違法性認識、免責性緊急避險中的期待可能性也完全可能具有截然不同的語義和判斷標準。因此，因問題艱澀而回避問題的做法并不可取，有必要重啟對罪責這一基礎概念的討論，審視理論研究已取得的階段性成果（共識）和尚待解決的問題（分歧），從而為罪責理論的發展提供堅實的基礎。

為此，本文選擇功能罪責論作為主要反思對象。原因在于，功能罪責論作為罪責理論譜系中的年輕角色，被認為是對規范罪責論和心理罪責論的揚棄，反映了學界對罪責概念的最新解讀趨勢，且其與當代刑法功能主義思潮相契合，曾被不少國內學者寄予厚望。如果功能罪責論對罪責概念的理解指明了正確的方向并得到普遍接納，則其確實能夠在一定程度上減輕理論負擔，人們只需對其作適當的修補和點綴?？墒聦嵤?，功能罪責論自誕生以來遭遇的批判遠遠超過受到的褒揚，且這些批判觸及的并非無關痛癢的細枝末節，而是直指將罪責與預防相聯系這一基礎理念。希爾施（Hirsch）甚至斥其為“罪責理論史上最大的謬誤”。即便在其發源地德國，也只有羅克辛（Roxin）、雅科布斯（Jakobs）和施特倫（Streng）等少數學者致力于對其作體系化證立，相反，傳統的規范罪責論仍然占據壓倒性的支配地位。而在司法實踐中，德國聯邦最高法院更是自1952年以來始終堅持“罪責就是可譴責性……罪責譴責的內在基礎在于人具有自由、負責和道德自決的能力，因而能夠選擇合法而非不法”的論斷。

為何如此?究竟是功能罪責論本身存在邏輯謬誤，還是其理論基礎無法與刑法體系相容，抑或是其在追求功能化的同時犧牲了某些罪責概念原有的功能?無論如何，功能罪責論都值得反思。這種反思應追求三個目標：一是準確描述功能罪責論的生成過程。盡管功能罪責論時常被評價為具有顛覆性意義，但它的發展脈絡在學術史上仍然有跡可循。這段長久以來被掩埋的歷史理應被公之于眾，以便人們正確識別功能罪責論的思想源流。二是正確評價功能罪責論的理論缺陷。既有文獻針對功能罪責論展開了多維度的批判。這些批判的論據有必要得到全面的匯總和細致的審查。三是思考功能罪責論的未來發展方向。新近文獻顯示出了功能罪責論的極端化傾向，甚至出現了放棄罪責原則的理論建構嘗試。這些新的發展是否昭示了功能罪責論乃至罪責理論整體的未來發展方向?這同樣值得嚴肅的省思。

二

功能罪責論的生成

眾所周知，在功能罪責論內部，意見分化頗為復雜，不同學者對罪責及其與預防之間的關系的理解并不一致。盡管如此，能夠被歸入功能罪責論的主張存在以下基本共識：作為犯罪成立第三階層的罪責，唯有結合刑法自身的任務，才能得到定義，其前法律的內涵應當功能性地被刑罰的目的—尤其是積極的一般預防和特殊預防—所取代。下文將論述從這一共識中演化出的主要理論分支，以便為后續的批判提供標靶。在此之前，還需要揭開一段不應被忽略的功能罪責概念的前史。這段功能罪責概念作為教義學術語正式出現之前的歷史有助于澄清如下疑惑：罪責和預防究竟是從何時開始結合在了一起?

（一）功能罪責概念前史

有必要先行說明的是，雖然雅科布斯和羅克辛歷來被認為是功能罪責概念最主要的兩位旗手，但早在二人之前就有不少學者嘗試建立罪責和預防之間的關聯。在本文看來，學術史考察是必要的。對此，應特別提及菲利克斯·考夫曼（Felix Kaufmann）和彼得·諾爾（Peter Noll）的相關論述。其中，前者的論述側重特殊預防，后者的論述主要關注一般預防。

1. 罪責與特殊預防

在20世紀初，刑法理論就認識到了將罪責概念加以功能化的可能路徑，這甚至早于規范罪責論的生成。彼時，在新康德主義的影響下，恩斯特·邁耶（Ernst Mayer）試圖從刑法學科的目的中推導出刑法概念的本質特征。在其看來，罪責本身無法被定義，能夠被定義的只有罪責行為（schuldhafte Handlung）。由于概念建構始終以目的為導向，因此，定義罪責行為的工作實質上就等同于闡明這一概念在實現刑法目的的過程中具有怎樣的功能。在恩斯特·邁耶的理論框架內，罪責行為被賦予了一個相當寬泛的“建構刑罰”的功能，即提供標準以判斷在具體案件中應否以及如何施加刑罰。由此，罪責行為最終被定義為“引起違法結果的違反義務的意志活動”。

盡管并非直接針對罪責概念本身，但恩斯特·邁耶的論述已然顯露出了根據刑罰定義罪責這一思想的雛形。這種思想在后續的理論發展中并未斷代。例如，新古典犯罪論的代表人物埃德蒙德·梅茨格（Edmund Mezger）就在這一方向上更加清晰地闡明了罪責和刑罰目的之間的關聯：“‘無罪責則無刑罰’這一原則意在表明，作為法學概念的罪責并不建立在任何語言或倫理層面的罪責概念基礎之上，而必須被理解為實定法中具有目的導向的制度安排。罪責是可罰行為的要素，其應當指明在滿足何種條件時，允許將行為與行為人的可譴責聯系作為國家刑罰反應的基礎。因此，刑法意義上的罪責從屬于刑罰的目的……首先必須確認的是，立法者想要通過刑罰追求和實現何種目的，在此基礎上，才能確定其對行為與行為人的個人聯系提出了哪些具體要求?！?/p>

最詳細地論證了刑罰目的對罪責概念之決定性意義的學者，當數維也納學派的猶太裔學者菲利克斯·考夫曼。其明確指出，罪責概念和刑罰目的密不可分。從刑事政策的立場看，若施加刑罰無法產生效果，就不應作出罪責譴責。罪責問題最終被匯入刑事政策目的論。菲利克斯·考夫曼的分析始于對因果關系和行為概念的思辨。首先，就因果關系而言，其認為，圍繞這一概念的誤解深刻影響了罪責理論，并且加劇了后者的混亂。為此，其采取了一種休謨式的理解，即“我們關于因果關系的知識，在任何情況下都不是從先驗的推理獲得的，而是完全產生于經驗，即產生于當我們看到一切特殊的對象恒常地彼此聯結在一起的那種經驗”。據此，“事件E?是事件E?的原因”這一通常的因果判斷事實上并非指向作為具體個別事件的E?和E?之間的關聯，而是意味著E?所屬的“E?類事件”與E?所屬的“E?類事件”之間在經驗上的普遍聯系。其次，對于行為概念，菲利克斯·考夫曼反對像行為主義心理學那樣將行為理解為純粹物理意義上的外在肢體動作。其認為，行為是一種復合的“身心事態”（psychophysischer Sachverhalt），或者更準確地說，外在肢體動作是某種內在心理狀態的表征（Symptom）。

對因果關系和行為概念的理解為罪責概念的建構奠定了基礎。沒有疑問的是，科處刑罰須以外在事件與人類行為之間存在關聯為必要前提。過去盛行的心理罪責概念表明，人們已經認識到，罪責涉及行為人與其行為之間的某種心理關聯（psychische Beziehung）。菲利克斯·考夫曼主張，可以按照如下因果規則的形式來表述這種心理關聯：在實施一種違法行為前，行為人存在特定類型的心理D?。在其他條件不變的情況下，如果用另一類型的心理D?取代D?，行為人一般就不會實施那種違法行為；相反，如果D?保持不變，行為人實施那種違法行為在經驗上就是典型的。但問題在于，D?和D?等心理具體指代什么?根據當時“一切罪責都是意志罪責”（Alle Schuld ist Willensschuld）的流行論斷，D?和D?似乎指行為人的意志（Wille）。但在菲利克斯·考夫曼看來，僅憑意志還無法說明罪責，因為“意志行為本身始終依附于特定的主體，不具有獨立的定在……嚴格來說，我們根本不能將意志本身稱作善或惡，而應當準確表述為：特定主體在其意志活動中表現出善或惡”。因此，不同于恩斯特·邁耶將罪責直接歸結為“意志活動”，菲利克斯·考夫曼將罪責訴諸更內在的個人習性（Habitus）或意向（Gesinnung）。外在的肢體活動是意志的表征，而意志又是意向的表征。這樣就構成了所謂表征鏈（Symptomkette），其是確定罪責的過程：人們首先要發現一個與外在事件相聯系的人類行為，然后探查這一行為的心理原因（意志），最后從該一次性的意志中推斷出心理上的恒常狀態（意向）。罪責即存在于意向與意志的關聯之中。

正是在意向這一穩定的心理狀態中，菲利克斯·考夫曼看到了刑罰目的具有的決定性意義。“對意向本身的確定是為了評估這樣一種可能性：未來是否需要警惕該行為人再次實施違法行為。”這意味著：一方面，若行為人本就具備合法的意向，無需刑罰干預，則自然不應受到罪責譴責；另一方面，若刑罰無法作用于意向，進而無力遏制未來的違法行為，則亦應放棄罪責譴責。概括起來，菲利克斯·考夫曼的核心見解在于，罪責譴責的對象是具有穩定性的意向而非意志，因為有缺陷的意向可以被刑罰影響和改變。因此，基于刑罰目的來判斷罪責具有合理性。在此意義上，預防的必要性成為罪責譴責的決定性標準。例如，人們通過經驗得知，對于實施了違法行為的精神病人，即使科處刑罰，亦無法改變其有缺陷的意向，因此，立法者選擇將其一般性地歸為無罪責者。此外，值得一提的是，菲利克斯·考夫曼沒有將一般預防的實現作為罪責判斷的目的。盡管罪責譴責可能對大眾產生教育和激勵效果，但在其看來，這并非罪責譴責的主要意圖。罪責譴責的核心目標僅在于影響個別行為人，即特殊預防。

在不考慮具體論證過程的前提下，不難發現，菲利克斯·考夫曼的結論和后述羅克辛的功能罪責論頗為相似，因為相比于雅科布斯，羅克辛更加注重特殊預防的效果。但是，鑒于其猶太裔身份，菲利克斯·考夫曼的觀點在當時處于戰爭前夜的德國未能引起其他學者的共鳴。幸運的是，這一創見最終未被埋沒。近來，學界重新發現并認可了其在建構功能罪責概念方面的先驅意義。

2. 罪責與一般預防

罪責概念的功能化隨著第二次世界大戰的爆發而走向極端。由于當時社會政治的目標在于消滅敵人，刑法被異化為一種“戰斗法”或“民族共同體的武器”，致力于實現“民族軀體的自我凈化”。于此背景下，理論不加辨析地將所有可能的刑罰目的（報應、消極的一般預防、特殊預防、社會整合）都擺上臺面，要求它們共同發揮效用。彼時的刑法理論雖然推崇刑法概念為社會功能服務的思想，但本質上無疑是反法治和非理性的。對此的反思成為第二次世界大戰后德國刑法學的話題，而現代版本的功能罪責概念也產生了萌芽。

公認的具有奠基性意義的文獻是瑞士學者彼得·諾爾在1965年以刑法理性化（Rationalisierung des Strafrechts）為主題的一篇祝壽短文。在該文中，彼得·諾爾著重研究了罪責概念的功能與一般預防之間的關系。不同于菲利克斯·考夫曼的哲學進路，彼得·諾爾選擇直接從法益保護這一刑法目的切入。具言之，為了實現法益保護的目的，刑法規范需用刑罰來威脅那些侵害或意圖侵害特定法益的行為。以刑罰作為保障的刑法規范作為一種壓制性規范（repressive Norm），本身就具有“規范性預防”（normative Pr?vention）的功能。這種功能應被理解為，通過向公民展示和闡明規范的內容，法律本身就能夠發揮行為導引和呼吁的效果，因為多數人在生活中不僅追求免受刑罰，更期望回避任何形式的人際沖突。在這個意義上，規范性預防等同于“規范本身的一般預防功能”，而不涉及刑事司法活動和判決的執行所衍生的預防效果。

由此觀之，公民群體中那些沒有能力或無法被期待接受規范激勵的人，自然就不是規范性預防的適格對象。既然刑罰服務于規范性預防，就有必要用一個額外范疇將一些情形剔除出刑罰的作用范圍。這個額外范疇就是罪責。彼得·諾爾富有創見地將其定義為“盡管有規范的可交談性卻仍然決定違反規范”。據此，鑒于規范的可交談性的闕如，因自身原因在一般或特定情境中無法接受規范導引的精神病人或兒童就欠缺罪責，故而從規范性預防的角度看，對其施加刑罰沒有意義。在免責性緊急避險中，規范產生的合法行為動機被一個更強大的反對動機（如挽救自己的生命）所取代，且該反對動機同樣被法律認可。在這種場合中，規范的導引功能受到限制，規范性預防的必要性降低，行為人的罪責程度相應下降乃至消除?？傊?，罪責和規范性預防并不對立。罪責概念實質上源于預防性利益。

彼得·諾爾的罪責概念連接的是規范性的一般預防，相對于以威嚇（Abschreckung）為核心的一般預防，其有明顯進步。正如黑格爾早已指出的：“威嚇的前提是人不是自由的，因而要用禍害這種觀念來強制人們。然而法和正義必須在自由和意志中，而不是在威嚇所指向的不自由中去尋找它們的根據。如果以威嚇為刑罰的根據，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴和自由予以應有的重視，而是像狗一樣對待他?！币幏缎灶A防看重的是引導公民進行理性認知和自我決定，反對所有可能被感知為不公正的刑罰。但是，對于彼得·諾爾的思考，還存在一個明顯的疑問：為了實現預防的目標，有時可能需要將刑罰幅度提升至等價罪責報應所要求的范圍之外，那么，預防性刑罰理論是否允許這么做?對此，彼得·諾爾沒有表示明確的反對，而僅僅要求刑罰制裁須遵循均衡原理（Grundsatz der Proportionalit?t）。在今天看來，這似乎無法被接受。但無論如何，彼得·諾爾根據規范性預防發展出的罪責概念仍然是具有啟發性的。其思想內核被羅克辛接納，后續正式登場的功能罪責概念愈發精細地處理了罪責和預防之間的關系。

（二）功能罪責概念分支

在菲利克斯·考夫曼、彼得·諾爾等前輩學者觀點的基礎上，形成了如今所見的多種功能罪責概念。囿于篇幅，這里不可能全面羅列，而只能著重介紹最具代表性的三種，即以羅克辛的觀點為代表的折中的功能罪責概念、以雅科布斯的觀點為代表的系統理論的功能罪責概念、以施特倫的觀點為代表的社會心理的功能罪責概念。

1. 折中的功能罪責概念

彼得·諾爾的文章在數年間幾乎無人響應，直到羅克辛于其中發現了將罪責和預防進一步結合的理論潛力。在上世紀70年代的一系列著述中，羅克辛系統發展了自身的功能罪責概念。由于其并非完全以預防需要填充罪責概念，因此，其本質上是一種折中的功能罪責概念。

考慮到羅克辛理論的廣泛影響力，這里只需對其功能罪責概念作簡要介紹。在羅克辛的理論構想中，犯罪論體系的第三階層由罪責和預防必要性共同建構，即只有當行為人及其不法行為既具備罪責又存在預防必要性時，才出現刑法上的“責任”（Verantwortlichkeit）。其中，罪責概念基本沿用了彼得·諾爾的定義，即“盡管有規范的可交談性卻仍然實施不法行為”。根據羅克辛的不可知論立場，刑法在哲學和自然科學關于意志自由的爭論中完全可以不作立場表態。只要行為人的精神狀態和心理狀態能夠允許其接受規范的呼吁，有能力作出合乎規范的行動決策，就應當承認其具備罪責。規范的可交談性不以意志自由為預設，故而以此為基礎的罪責概念同時向決定論和非決定論開放。有罪責的行為只在例外情況下才會失去預防必要性，典型情形如犯罪中止、防衛過當和免責性緊急避險。通過前置對預防必要性的考量，羅克辛實現了一種教義學上的重新歸類。例如，就傳統理論認為屬于個人刑罰取消事由（pers?nlicher Strafaufhebungsgrund）的犯罪中止而言，由于行為人自愿回歸合法軌道，不具有再社會化的必要性，且其行為本身沒有向一般人提供糟糕的范例，不具有特殊預防和一般預防的必要性，因此，理應被歸入責任階層。此外值得一提的是，不同于菲利克斯·考夫曼和彼得·諾爾偏重特殊預防或一般預防一端，羅克辛在論述預防必要性的闕如時，往往選擇結合兩者。

羅克辛追求的理想圖景可被描繪為：一方面，保留一個混合經驗性與規范性的罪責概念，保障罪責概念相對于預防必要性的獨立性，從而為刑罰在刑事政策方面的使用設置界限；另一方面，基于預防必要性的考量，可以在罪責刑罰的范圍內有幅度地調節乃至取消刑罰。罪責和刑事政策性的預防需求在相互影響和相互制約中形成了所謂“刑罰理論的辯證法”（straftheoretische Dialektik）。

本文認為，這種理論追求本身沒有值得過多苛責的地方。但這并不意味著羅克辛的折中方案毫無瑕疵。例如，其始終未能明確罪責原則在其理論體系中的地位。羅克辛認為，在罪責原則的兩個傳統功能（證立刑罰和限制刑罰）中，只有限制功能是值得保留的，因為證立功能預設了一個不可證明的前提即意志自由，且世俗國家無法提供罪責報應所要求的形而上學的神學正當性?？墒牵热蛔镓熌軌虮挥脕泶_定刑罰的最高限度，那么它必然就是構成刑罰的前提，從而是證立刑罰的要素。一個僅具有消極限制功能的罪責原則，就如同一枚僅有反面而無正面的硬幣，既令人費解，也無法被實際應用。假如罪責原則的積極功能已被掏空，那么，在實際操作過程中，這必然會使罪責本身被預防侵蝕乃至決定，最終致使罪責原則殘余的限制功能遭到消解。另外，那些羅克辛利用預防必要性來解決的案例，未必不能借助傳統的罪責概念解決。以免責性緊急避險為例，羅克辛主張，只有在承認緊急狀態中的行為人仍殘留部分罪責的前提下，才能合理說明《德國刑法典》第35條第1款第2句關于“特別法律關系者”的規定。但問題在于，刑法對一般人和特別法律關系者的區別對待，為什么不是基于對不同人群心理承受能力之差異的考量?也就是說，刑法認為，軍人、警察、消防員等普遍具有更強的心理承受能力，因此，其在面臨對一般人而言足以免除罪責的緊急狀態時，若實施緊急避險行為，則仍然具有罪責?？傊?，折中的功能罪責概念既非完美，也不具有理論上的必然性。

2. 系統理論的功能罪責概念

刑法學中的功能主義可以被區分為個人功能主義面向（personfunktional）和系統功能主義面向（systemfunktional）兩個相互對立的類型。個人功能主義面向以憲法中自由行動并自由發展的人類圖像為出發點，要求個人在自由發展的同時對自身行為承擔責任；相反，系統功能主義面向認為，法的功能在于維系社會系統的穩定，因此，在刑法體系中，無論是概念推導還是刑法的具體適用，都應該考慮系統追求的功能是否達成。區別于較少與現有刑法原則沖突的個人功能主義面向，系統功能主義面向的概念推導在一定程度上是一場針對刑法教義學體系的革命。此次革命的發起者雅科布斯所倡導的功能主義刑法理論，既借鑒了盧曼（Luhmann）的系統理論，又結合了黑格爾哲學的觀念論遺產，被視為系統功能主義刑法教義學的理想類型。系統理論的功能罪責概念可謂是對傳統觀念的顛覆。

需要先行說明的是，雅科布斯的理論經歷了自身的修正，可被劃分為前后兩個階段。在前一階段，雅科布斯試圖證明這一命題：罪責原則本質上完全服務于一般預防的需要。為此，他從系統理論的外部視角觀察刑法運作，將系統的存續視為核心概念。簡要來說，社會系統在面對過量的體驗和行動可能性時，必須發展出穩定結構，這就需要建構起“期望”（Erwartung）這一簡化機制。在自然領域，期望表現為對規律的認知；在社會領域，其指向對他人未來行為的預期。由于世界的復雜性，期望常常落空。這就會產生“沖突”（Konflikt）。面對沖突，行動者可以通過“學習”或“不學習”來回應。學習意味著改變期望，不學習意味著堅持期望。后一種回應方式被稱為“反事實的被鞏固的行為期望”，依其可以解釋規范（Norm）的生成和功能。也就是說，通過“規范性”這面鏡子，人們持續用更理想的現實與未來對抗不完美的現實與當下。法律本身就是一種體現規范性行為期望的系統。法律無法確保期望永不落空，但它會預先聲明永不放棄這些期望。

具體就刑法而言，刑法將特定的期望置于保護范圍，并在導致期望落空的犯罪行為發生后通過處罰行為人來補償落空的期望。也就是說，犯罪行為破壞了社會中忠誠于法的公民對規范的期望。對此，刑法的反應當然不是將期望本身視為錯誤并加以調整（學習），而是將犯罪行為視為錯誤并加以懲罰（不學習），從而維持和鞏固原本的期望。因此，刑罰的目的在于積極的一般預防，即訓練公民的規范認同。那么，何時存在一個導致期望落空進而需要以刑罰加以應對的犯罪行為?在雅科布斯的理論體系中，這一問題是通過歸責（Zurechnung）來得到回答的。歸責的首要任務在于，在行為概念的框架內確認行為人是否違反了規范。這取決于行為人是否具備行為控制（Handlungssteuerung）的能力。若是，則可以說，行為人欠缺主導性的合法動機（Mangel an dominanter rechtlicher Motivation）。然而，僅欠缺合法動機還不足以證明施加刑罰的必要性。因此，歸責的進一步任務在于，確認行為人是否需要對該動機的欠缺負責。關于是否需要負責的判斷即罪責判斷，因而罪責就是從“需要對主導性的合法動機的欠缺負責”中表現出的“法忠誠的欠缺”（mangelnde Rechtstreue），即歸責的目的在于“（弱）規范的穩定”。由于罪責概念完全是從歸責的目的、刑罰的目的中推導出來的，因此，雅科布斯坦率地指出，應當將罪責理解為一個功能性的概念，即罪責是“一般預防的衍生品”。

在后一階段，雅科布斯部分修正了自己的理論。根據修正后的理論，積極的一般預防只是一項隱藏的功能，而確認社會認同（Identit?t der Gesellschaft）才是刑罰公開的（外在的）目的。在此，雅科布斯通過社會秩序的客觀組成條件對刑罰目的進行定義，并給出了一個普遍適用的基本框架：刑罰應當保護和穩固現有的法秩序和規范效力，而犯罪行為就是在宣稱規范的不適用。因此，對行為人施加刑罰便是在表明，行為人通過犯罪行為所帶來的意義不足為鑒，被攻擊的規范即使在其否定性嘗試下仍然是有效的。這個模式實際上說明了雅科布斯理論對黑格爾法哲學的回歸，即將犯罪和刑罰理解為發問（Rede）和應答（Antwort）。在雅科布斯所設定的情境下，其體現為對規范秩序的進攻和對規范秩序的防衛。不過，這種與黑格爾法哲學的融合并未更改雅科布斯從系統理論中演繹出來的罪責概念，而僅是更精確地界定了其所追求的刑罰目的。

3. 社會心理的功能罪責概念

系統理論的功能罪責概念在既往理論文獻中幾乎找不到共鳴，這并不令人感到驚訝。拋開具體的教義學結論不談，單純是系統理論的陌生詞匯和表述就足以令人望而生畏。相比之下，施特倫基于社會心理分析發展出來的功能罪責概念或許更易于理解。

施特倫將思考的起點設定為傳統的以自由為導向的罪責概念（freiheitsorientierte Schuldbegriffe）。依據這種罪責概念，行為人之所以負有罪責，是因為其作為一個自由且需要負責的行動者原本可以避免實施犯罪。但在施特倫看來，這至少存在三個問題：其一，關于自由是否存在以及是否能夠被認知的問題，仍未得到解答；其二，關于自由和預防需要之間的關系，即使在德國聯邦最高法院的判例中也存在爭議；其三，對于能否在特定的自由濫用程度和具體的刑罰之間建立起明確的對應關系，缺乏可靠的嘗試。歸結起來，刑法理論必須尤為謹慎地對待自由問題。即便可能在個案中具體判斷自由的存否，依據傳統的以自由為導向的罪責概念也無法論證，為何需要通過國家刑罰來對“自由且需要負責”的犯罪行為人進行報應。因此，刑法中的罪責概念不能以自由為導向，而是應當功能化地得到理解，唯有如此，其才能在刑法中維系自身的核心地位。

以上思考與雅科布斯的思考頗為相似，因為后者同樣否定了意志自由與罪責概念的相關性。正因如此，施特倫在論述系統理論的功能罪責概念時明顯流露出一種認可態度。然而，施特倫并未對其全盤接受，而是指出其存在兩方面不足：第一，系統理論的推導路徑將罪責訴諸“規范認同的訓練”“（弱）規范的穩定”等欠缺具體判斷基準的標準，導致在實踐中無法作出驗證，在司法適用性上存在弱點；第二，更致命的問題在于，這種推導路徑完全忽視了傳統罪責判斷中至關重要的、以行為人為導向的正義評判（Gerechtigkeitswertung）。

繼而，施特倫在反思的基礎上借助社會心理分析建構了自己的罪責概念。他認為，功能性的罪責概念并不關乎事先由社會定義的一般預防，而是針對公民個體的可感知的心理反應。如果不考慮在具體罪責判斷中體現的公民的價值取向，罪責判斷就會背離其本質并喪失功能正當性。罪責涉及的是通過答責歸屬來實現公民個體的規范確證（Normvergewisserung）。這種確證是公民個體自我調控和自我穩定的要素。公民感受到的確證內化價值秩序的基本需求，會表現為針對行為人的處罰需求（Strafbedürfnisse）。如果對被認為有罪責的行為人不予處罰或處罰不足，就沒有辦法滿足這些需求，公民對規范的忠誠度就會受到干擾?？傊?，關鍵在于這樣的判斷：針對個案中的違法行為，何種國家反應符合公民的法意識?何種國家反應會引發公民的不理解?要回答此問題，在施特倫看來，需要綜合考量受侵害法益的意義、違反禁忌的嚴重程度、行為后果、侵害強度、行為人對違法行為的容認程度以及行為人在實施違法行為時的心理正常性（即罪責能力）等因素。

需要說明的是，施特倫雖然反對將經驗意義上的意志自由作為罪責的根基，但并未完全否定自由在罪責證立和量定方面的意義。在與普通公民的“自由意識”（Freiheitsbewusstsein）相關聯的“控制能力”（Steuerungsf?higkeit）中，施特倫看到了支撐和證成個體化答責歸屬的核心要素。對于公民個體而言，由于心理正常性的感知和內省性的行為自由體驗具有密不可分的關聯性，因此，這種關乎切身感受的關聯性也可以被用作評判他人的基準框架。依此，若某人的心理結構具有特殊性，其即使付出真摯努力仍無法遵守明知且承認的規范，人們就會將其歸為“不自由”的行動者。

三

功能罪責論的批判

上文簡要勾勒了功能罪責論的生成歷史。從中不難發現，功能罪責論往往是以批判者的面貌出現的。不同學者基于不同的分析工具從預防角度功能化地重構了罪責概念。然而，在當下，功能罪責概念不僅未能獲得多數學者的接納，反而成為罪責理論的“最大謬誤”。這種理論現狀促使本文對其展開批判性反思。如前所述，對所有分支概念的審查不可能在有限的篇幅內完成。下文將以雅科布斯獨樹一幟的見解作為主要的批判標靶。當然，由于施特倫同樣完全以預防需要填充罪責概念，因此，這里的批判意見也部分適用于社會心理的功能罪責概念。

（一）邏輯批判

主流教義學理論認為，罪責作為可罰性與刑罰的前提，必須獨立地得到認定，不應受到刑罰及其目的的影響。因此，對于直接從刑罰目的推導出罪責概念的做法，主流觀點首先從邏輯層面予以了激烈批判。誠如雅科布斯本人指出的，邏輯批判直指其功能罪責概念的科學存續力（wissenschaftliche Bestandskraft）。

針對功能罪責概念的邏輯批判，主要指向循環定義和因果倒置兩個錯誤。前者是指，功能罪責概念一方面用預防來定義罪責，另一方面又用罪責來定義預防，這樣的做法導致預防和罪責的內容均無法得到說明。后者是指，根據功能罪責概念，當行為人需要對自身法忠誠的欠缺負責時，其就具有罪責。但問題是，行為人什么時候需要負責?雅科布斯的回答是：當其被宣告需要負責的時候，即當負責性（Zust?ndigkeit）被歸屬于行為人之時。若果真如此，就會得出如下荒謬結論：法官只有在聽到自己對有罪判決的宣告之后，才知道行為人具有罪責。

首先是循環定義問題。如果某一定義中的定義項直接或間接地包含了被定義項，該定義就會喪失解釋能力，無法提供任何新的信息。例如，當人們一方面將“生命”定義為“生物體的存在狀態”，另一方面又將“生物體”定義為“有生命的個體”時，就會出現循環定義問題。就功能罪責概念而言，雅科布斯從預防中推導出罪責，即罪責概念的內容由一般預防的需要決定；同時，預防是對犯罪行為的預防，而犯罪行為本身又包含了罪責概念。在此，罪責和預防相互定義，存在循環定義問題。正如瓦爾特（Walter）概括的那樣，雅科布斯的思維鏈條可以被化簡為：罪責是什么？預防所要求的就是罪責。預防是什么?預防就是對罪責的防止（Verhindern von Schuld）。斯圖肯伯格（Stuckenberg）近來反駁稱，上述批判于思維鏈條中偷換了概念：在“罪責是什么？預防所要求的就是罪責”中，“罪責”指的是刑法中的罪責的定義要素；而在“預防是什么?預防就是對罪責的防止”中，“罪責”則是指“有罪責的行為”（schuldhafte Handlung）。兩者并不等同。但這一反駁顯然欠缺說服力。這是因為，即使將預防的定義變更為“有罪責行為的防止”，“有罪責的行為”仍舊依賴于罪責的定義，可罪責反過來又是預防的被定義項。僅在定義項中增加若干要素，無法真正規避循環定義問題。事實上，既然將刑罰所追求的預防理解為訓練規范認同意義上的積極一般預防，罪責就不可能從預防中獲得自身的內容。這是因為，只有處罰有罪責的規范違反行為，才能夠真正起到訓練規范認同的效果，而對于無罪責的行為施加刑罰，僅有威嚇和引起恐懼的效果。積極的一般預防以獨立的罪責概念為前提，而不能反過來證成罪責。

其次是因果倒置問題。雅科布斯曾明確指出，罪責不是某種在犯罪行為發生后就立刻產生的事物。法官在判斷罪責時并不是將那個原本就存在的罪責識別出來并加以分配。相反，只有通過歸屬（Zuschreibung）這一行動，罪責才會產生。這意味著，罪責的生成和罪責的歸屬具有同時性乃至同質性。為了避免上文提到的荒謬結論，雅科布斯試圖在罪責的歸屬和“對有罪判決的宣告”之間進行區分。他認為，前者不是一種外在的物理過程，而是一種“法律與個案的理念性關聯”（die ideale Bezogenheit des Gesetzes auf den Einzelfall）。然而，抽象的法規范如何能夠在不經過法官的具體化的情況下就和個案產生所謂“理念性關聯”，仍然是無從回答的問題。若認為這種關聯在犯罪行為發生后就產生了，法官只是在判決中重新發現并追隨這種關聯，則無異于復現了雅科布斯原本極力避免的“本體論誤解”。

（二）方法論批判

功能罪責論在批判傳統罪責概念時，其方法論也存有明顯問題。前已述及，傳統的罪責概念是一種自由導向的罪責概念。行為人之所以應當受到罪責非難，是因為其作為具備意志自由的行動者本可以選擇合法行動以避免犯罪。從中可以提煉出兩點主旨：第一，刑法中的罪責概念以意志自由為前提，無意志自由則無罪責。由于以決定論視角觀之，業已發生的法益侵害是不可歸責于任何人的偶然不幸，因此，刑法必須立足于非決定論。第二，刑法中的罪責始終以犯罪行為人個人為出發點和落腳點。法官應回溯性地考察規范遭到違反時行為人的個人情況，以判斷能否對其作出罪責非難。

功能罪責論對這兩點主旨均持有異見。一方面，功能罪責論認為，由于刑法無力回答意志自由是否存在這一“古老且令人厭倦”的哲學問題，因此，如德國聯邦最高法院那樣將意志自由作為罪責概念的前提始終是可疑的。唯有功能性地詮釋罪責概念，才能維持這一概念在刑法中的基礎地位。對此，相關學者常常援引關于罪責能力判斷的法醫學實踐及神經生物學研究成果，試圖證明意志自由的“經驗薄弱性”（empirische Schw?che）和“不可證明性”（Nichtbeweisbarkeit）。另一方面，在否認罪責概念與意志自由具有關聯性的基礎上，功能罪責論引領了一種從“這個人是否具有罪責”到“我們為何會說這個人具有罪責”的問題意識轉換。在其支持者看來，重要的不是被處罰者的個人情況，而是處罰者的心理學和社會學構造；那些談論著是否應當施加刑罰的人們（即廣義上的刑事司法參與者），才是真正形塑罪責概念的因素。這種問題意識的轉換，被邁瓦爾德（Maiwald）形象地喻為罪責領域的“哥白尼轉向”。

但在本文看來，功能罪責論的上述兩方面創新在方法論上失當。首先，從“無法證明意志自由”中并不能當然推導出“罪責概念必須功能化”。這是因為，對刑法而言，重要的從來不是哲學語境中的意志自由。對于（與罪責相關的）自由這一概念，刑法文獻大致存在如下解讀范式：一是作為社會現實的自由。自由不是單純的生理事實，而是社會對現實的重構。鑒于其深刻嵌入社會交往的基本結構，故應認為自由在社會層面真實存在。二是作為自我理解的自由。作為社會科學而非自然科學，法律發揮作用的前提是尊重人類的自我理解。既然人類普遍認為自己具備（意志）自由，那么，這一自我認知和自我理解就應當成為所有法律及法律判斷的出發點。在刑法上，被認可的自由并非（意志）自由本身，而毋寧說是被普遍接受的（意志）自由觀念。三是作為交往規則的自由。自由被認為是一種規范性的設定（normative Setzung），是一種“社會游戲規則”。即使我們在哲學上基于決定論立場主張某人的行為受因果律支配，也仍然可以在社會交往的意義上對其歸責。例如，金德霍伊澤爾（Kindh?user）曾舉例指出，某人在收到他人禮物時倘若以“行為受因果律決定而非自由選擇”為由拒絕道謝，則我們顯然會覺得其不可理喻。道謝—罪責非難也是如此—作為一種答責歸屬，與贈禮者頭腦中的神經活動毫無關聯，關鍵僅在于社會依據行為的理由、目的等交往因素對相關事件所作出的解釋。由此可見，刑法理論實際上早已從純粹經驗性的意志自由泥潭中抽身，借助各種被“法學化”的自由概念認定罪責。這樣一來，借助“規范效力維持”“公民的正義感”等表面上無涉自由的因素對罪責概念加以功能化，明顯不是唯一的理論出路。功能罪責論越是言辭激烈地抨擊刑法對于解決哲學上意志自由問題的“無能力”，就越是嚴重地偏離了批判的標靶。

其次，更嚴重的方法論瑕疵在于所謂“哥白尼轉向”，即純粹從處罰者的需求中而非從犯罪行為人身上尋找罪責概念的根據。理由在于，這種轉向意味著放棄了人類在經過漫長的道德和法律實踐后獲得的相對可感知的標準，轉而將罪責描述為對某種事物（規范穩定的需要、內化價值秩序的確認需求、公眾的正義感等）的單純反射，卻很少深入討論這種罪責概念背后的事物是否可被認知。例如，雅科布斯從系統理論的視角俯瞰刑法，卻沒有回答這樣的前置問題：社會學的觀察方法如何能夠給予刑事責任的量定以精確的尺度?同樣地，當施特倫將罪責理解為公民的自我穩定需求（Selbststabilisierungsbedürfnis）時，他也沒能清楚說明，這種需求與樸素的復仇、恐懼等心理情緒究竟存在何種本質差別。事實上，他最終沒能賦予這種需求比系統理論提供的識別標準更加清晰明確的識別標準。歸根結底，功能罪責論誤以為，若從處罰者的角度切入，就能繞開傳統罪責概念的缺陷（意志自由無法得到證明），但其沒有意識到的是，自己同樣將罪責概念建立在不可實證和把握的事物之上。

（三）正當性批判

根據罪責原則，刑罰制裁的對象只能是因其行為而應受譴責之人，即那些對不法行為“負有罪責”的人。這樣的罪責原則具有兩個功能：一是證明刑罰正當性的證立功能；二是劃定刑罰上限的限制功能。如前所述，羅克辛的折中的功能罪責概念保留了罪責原則的限制功能，僅放棄將其作為證立刑罰正當性的基礎。與此不同，雅科布斯更激進地選擇對罪責原則的實質內涵作出重新解讀。在本文看來，這存在重大問題。

這一問題表現在，由于消除了罪責概念中的個人維度，因此，功能罪責論在罪責歸屬的過程中既包藏了將個人工具化（Instrumentalisierung）的危險，又存在輕縱犯罪行為人的可能。具體而言：首先，由于毫不掩飾地放棄了限制功能并將對刑罰正當性的證立完全訴諸一般預防，因此，針對個人的譴責實際上是通過集體視角的功利性考量得以證成的。這種重新詮釋充其量能夠說明社會從刑罰的施加中獲得了什么，卻無力解釋被施加刑罰的行為人為何有義務忍受刑罰。當罪責被徹底功能化，受到處罰的行為人事實上純粹被當成了刑法實現一般預防目標的工具。工具化的不利后果最顯著地表現于精神病人和兒童群體，因為難以否認的是，處罰這類傳統上被認為無罪責能力的群體，對于促進一般公眾對規范的遵守可能同樣具備功效。但這種做法顯然不能被容許。原因在于，行為人并非因自身的所作所為受到處罰，而只是被當作了強化規范效力的補丁，即“調教范例”。這違反了我國《憲法》第38條規定的對人格尊嚴的尊重和保護。

其次，如果罪責歸屬真的是為了實現針對一般公眾的一般預防，那么，虛假的處罰也能達成同等的效果。比如，安排一場表面上足夠真實的虛假審判，也能夠補償公眾因犯罪行為而產生的失望并訓練其規范認同。只要能夠保證這一“謊言”不被戳破，錯誤地處罰無辜者甚至是“功能等價”的。從一般預防出發的刑法在犯罪行為發生后追求的無非是一種可以滿足公眾特定情緒或心理且產生積極效果的解決方式。因此，在無法找到“罪魁禍首”的場合，用“替罪羊”（Sündenbock）來實現這一目標就獲得了手段的正當性。而完全基于一般預防的功能罪責論恰恰只關注手段的正當性。這是一種不可接受的“國家功利主義”。

工具化問題被視為反對功能罪責論的“標準論據”。但功能罪責論的支持者進行了如下辯護：第一，積極的一般預防旨在維持現狀，而非改善現狀。個人的責任僅限于確保自身行為不會削弱規范效力，而不及于改善本已糟糕的社會狀況。因此，功能罪責論不會將個人當成強化規范效力的補丁，個人只對自己對規范效力的損害進行“賠償”。第二，對罪責的認定無法在實驗室般的封閉環境中完成，而必須立足于具體社會的需求。任何無助于維護社會規范結構的刑罰都不應被施加。若某種對人格尊嚴的理解與對合法的社會規范結構的維護產生沖突，那么，這種對人格尊嚴的理解就顯然是錯誤的。第三，作為犯罪實施者和刑罰施加對象的個體永遠是處于社會關系中的“人格體”（Person）。與其說功能罪責論為了集體利益而將個體工具化，不如說它準確描述了一種不可避免的“交往性理解的邏輯”（Logik der kommunikativen Verst?ndigung）和“社會性的事實約束”（Sachzwang der Sozialit?t）。個體作為“社會人格體”（Sozialperson）仍然是被認真對待的。

本文認為，上述辯護意見只在極其有限的范圍內解決了工具化問題。針對第一點辯護意見，可以肯定的是，將積極一般預防的目標定于維持而非改善現狀，的確有助于防止“將個人用于修復原本具有脆弱性的規范”這一意義上的工具化。但是，工具化問題還包括如下情形：將傳統意義上的無罪責者用作修復被其損害的規范效力的工具。對性沖動犯（Triebt?ter）的處斷正體現了這一點。對于這類受反常性本能驅使而實施犯罪的行為人，德國判例和理論中的多數觀點主張，可以適用《德國刑法典》第20條中關于“其他嚴重的精神異?！敝幎ā＿@類實施犯罪的行為人因此免責。但雅科布斯認為，只有當醫學能夠提供有效的治療方案時，對這種免責才有討論的必要。易言之，如果在醫學上欠缺有效的治療方案，罪責歸屬就具有必要性。顯然，精神異常的行為人仍然被當成了穩定規范的工具。第二點辯護意見本質上只是一種立場的重申，即拒絕一切無目的的概念建構。但問題在于，其理所當然地賦予了人格尊嚴和社會規范結構同一性，聲稱不符合社會需求的人格尊嚴概念就是錯誤的概念。事實上，人格尊嚴的核心功能之一正是抵御來自社會和集體的過分要求。此外，第三點辯護意見同樣存疑。其表達的意思無非是個體并非身處孤島，個體作為“社會人格體”必須遵循“交往性理解的邏輯”。這種邏輯決定了，在理解“個體被當成實現一般預防的手段”時，不能將其視為工具化的結果，而應認識到，這是理性個體接受的結果，是刑法尊重其為“社會人格體”的體現。但這并沒有在實質上解決問題：一方面，什么是“交往性理解的邏輯”并不明確；另一方面，從“社會人格體”這一身份中，無法直接推導出“人格體負有為社會而無限制承受罪責歸屬與刑罰的義務”這一結論?？梢岳斫獾氖?，社會要想存續，就需有人來承擔解決沖突的成本。成本的承擔者通常就是造成沖突的人。但若造成沖突者沒有傳統意義上的罪責，則理應轉由社會承擔成本。這正是人類組建社會的初衷。如果法律的要求是“當你造成了沖突且該沖突無法通過其他途徑解決時，你就應當無條件承擔解決沖突的成本”，那么，對于理性的“社會人格體”來說，這樣的法律不具有當然的拘束力。

此外，值得一提的是，社會心理的功能罪責概念的提倡者雖然意識到了工具化問題，但其提供的替代方案同樣在正當性問題上存在風險。這是因為，鑒于心理學知識的欠缺，迄今為止，人類對社會心理現象的真實運作規律仍知之甚少。在現實中，公民的自我穩定需求與報復、憤怒、恐懼等心理幾乎不可能得到嚴格區別。這將導致罪責歸屬最終取決于這些非理性的公眾情緒。換句話說，所謂自我穩定需求，本質上只是一種被包裝起來的復仇心理。進一步而言，只要施特倫強調的是犯罪行為發生后真實的社會心理狀態，他就不得不考慮新聞媒體對公眾心理的現實影響。這是因為，新聞報道無疑會左右公眾對行為人個人及相關事件的知悉程度和準確程度，而這可能導致罪責歸屬的結論受到新聞媒體的不當操控。此外，要求法官在個案裁判中根據“罪責歸屬能否滿足社會的懲罰訴求”進行裁判，全無實踐上的可操作性?？梢韵胍姷氖?，這種要求最終將異化為以法官的個人心理代替社會心理，進而摧毀理論本身的正當性基礎。

（四）功能批判

最后需要討論的是功能罪責概念的功能。雖然罪責在傳統教義學體系中僅僅作為第三階層的犯罪成立要件存在，但它一直以來卓有成效地履行了體系內功能和體系外功能兩項功能。體系內功能是指，獨立的罪責概念為不法判斷的獨立性提供了可能，從而得出了諸多教義學上的有益結論；體系外功能則是指，包含了自由內核的罪責概念能夠抵御各種外部因素對刑法體系的滲透和影響，尤其是能夠避免刑法淪為實現特定政治目標的工具。然而，在功能罪責概念中，這兩項功能都至少部分地喪失了實現的可能性。

就體系內功能而言，“不法和罪責的區分是犯罪論的核心”長久以來是刑法教義學的核心命題。晚近，雖然不法和罪責的界分依據不明確的問題受到了嚴肅質疑，但有一點幾乎是沒有爭議的，即罪責本身具有獨立意義。即使是那些拋棄不法和罪責之區分的觀點，也會把不具備罪責的情形認為是“降低的不法”（ein gemindertes Unrecht）。但在雅科布斯看來，唯有整體的犯罪行為才能構成有意義的規范否定，“單獨的不法”并非需要用刑罰加以回應的“意義表達”（Sinnausdruck），而只是（從刑法角度看）無關緊要的“自然”（Natur）。據此，刑法只留有一個所謂“整體歸責構成要件”（Gesamtzurechnungstatbestand）。其中，不法和罪責有著相同的任務，即解釋相關事實情況能否表達出犯罪的意義。這就意味著，在本質上，區分不法和罪責沒有價值。然而，在本文看來，這種見解在給當下的刑法教義學體系造成極大破壞的同時（尤其體現在共同犯罪、正當防衛、禁止錯誤等領域），并未提供任何實益。將犯罪論中的所有概念訴諸共同的目的并無不可，但如果不賦予其中的子概念以子目的，就必然會模糊子概念之間的差異，最終形成一個一階層的犯罪判斷模式。這是理論的倒退。

基于系統理論推導罪責的做法，也使雅科布斯的功能罪責概念喪失了體系外功能。由于系統理論的核心立場在于描述而非評價，并不言說系統的優劣，故以此為基礎的方案最終總是會淪為對現存系統的辯護。具體到刑法中，這意味著功能罪責概念和政治的關系表現得過于開放。若罪責概念喪失自由內涵，則功能罪責論甚至有為非法政權服務的天然傾向。在此意義上，金德霍伊澤爾準確地指出，雅科布斯沒有說明規范的合法性和規范破壞者的實質罪責這二者之間的關系。在雅科布斯的理論框架內，行為人所違反的規范屬于或不屬于正當的法秩序，只是偶然事件。

雅科布斯對此的回應是，功能罪責論并不指望用某種新制度取代現行刑法，而不過是對現行刑法作出新的解釋。只要這種解釋是合乎實際的，那么，當人們依然對解釋結論感到不滿時，就應當把矛頭指向作為解釋對象的現行刑法而非作為解釋工具的功能罪責論。可是，這一回應表面上與刑法教義學尊重實定法的態度相符，實則剝奪了罪責原則的批判功能。阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）的相關研究表明，實定刑法中實際上充斥著大量有違罪責原則的規定，甚至可能包括對無認識過失的處罰，故其與理想的“罪責刑法”（Schuldstrafrecht）尚存相當大的距離。在此背景中，傳統的罪責原則原本能夠發揮標桿作用，或者說扮演一根“扎在自我滿足、假裝自身是‘罪責刑法’的實定刑法中的尖刺”，以督促立法者檢視既有規定并嘗試使實定刑法不斷向理想的“罪責刑法”靠攏。系統理論所具有的描述特質，使得由其衍生的功能罪責論放棄了對實定刑法的批判功能，喪失了向理想的“罪責刑法”前進的動力。

四

功能罪責論的未來

由此可見，完全以預防需要填充罪責概念的功能罪責概念，在邏輯、方法論、正當性以及功能層面均存在疑問。相對于傳統的規范罪責概念，它既沒有展現出更強的理論說服力，也沒有提供更強的實踐可操作性。這正是其在理論和實踐中遇冷的原因。在此背景下，需要進一步追問的是：功能罪責概念是否仍有未來?由于功能罪責概念代表了罪責理論的最新發展動向，因此，這一追問實質上等同于：罪責理論的未來發展方向為何?

（一）放棄罪責原則？

根據前文的分析，功能罪責概念的兩個核心論點可以被概括為：第一，意志自由無法得到證明，因此，罪責概念不能建立在此不可證明的基礎之上；第二，預防性考量不可或缺，作為刑罰前提的罪責概念必須追求預防效果的實現。新近研究雖未追隨功能罪責概念，但的確受到這兩個論點的啟發，在不同方向上進行了改造嘗試。其中，最值得關注的是不法譴責方案和比例原則方案。二者的共同點在于，將功能罪責概念的結論推向極致，試圖從根本上放棄罪責概念和罪責原則。

1. 不法譴責方案

功能罪責論令人信服地指出了傳統的以意志自由為前提的罪責概念存在的缺憾?；谶@一認識，理論上早有聲音主張拋棄罪責原則，轉向致力于危險防御的措施法（Ma?nahmenrecht）。尤其是在英美法系國家，這一替代方案產生了較大的影響。例如，佩雷布姆（Pereboom）從嚴格的不相容論出發，主張將危險的罪犯視同傳染病的攜帶者。其認為，既然人們有權通過隔離措施防止傳染病擴散，就同樣有權通過監禁手段防范犯罪。不過，該方案在相對保守的德國學界基本沒有得到認可，人們普遍懷疑其可能產生各種刑事政策上的未知風險。相比之下，近年來，由霍恩勒（H?rnle）主倡的以不法譴責（Unrechtsvorwurf）取代罪責譴責（Schuldvorwurf）的方案更值得關注。一方面，不法譴責方案是較緩和的，因為它相比于前述轉向危險防御的方案仍然保留了針對不法行為的譴責實踐；另一方面，它又是較激進的，因為它相比于傳統觀點徹底放棄了指向心理過程的罪責譴責。

與功能罪責論相同，霍恩勒也將“罪責概念的語義模糊性”作為批判的出發點。德國聯邦最高法院在1952年的判決中明確指出：“通過罪責的非價判斷，行為人被譴責為沒有合法行事，而是選擇了不法行為，盡管其原本可以選擇合法而非不法?！睆闹锌梢晕鋈〕鰞深愖l責：一是“沒有合法行事”意義上的不法譴責；二是“本來可以選擇合法行事”的罪責譴責。兩者分別以行為人的錯誤行為和錯誤選擇為對象?；舳骼諒乃枷胧犯春蛯嵶C兩個方面質疑了后者。一方面，主流刑法理論之所以堅持罪責譴責并對行為人的內心世界表現出濃厚的興趣，實際上是受到中世紀神學討論和教會法的影響。在基督教思想中，罪責和人的內在心理緊密關聯：上帝關愛人類，同時期待人類的服從。個體與上帝及其誡命的關系居于核心位置。在這種等級關系中，罪惡存在于對神圣誡命的蔑視和對神圣意志的反抗，而非對個人的物質傷害。另一方面，即使忽略神學起源，所謂“本來可以選擇”，在實證基礎上也是極為可疑的。與其說“本來可以選擇”，毋寧說，在完全相同的時間和條件下，沒有人能夠作出不同的選擇。由于刑事判決需要高度的正當性證明，因此，在思想史和實證上，顯得可疑的罪責譴責從一開始就是不公正的。刑法譴責應當被限定于對行為人所實施之不法行為的譴責。然而，這種觀點隨即受到了這樣的質疑：這是否意味著要回歸結果刑法的時代，處罰那些雖實施了不法行為但傳統理論認為“無罪責”的公民（如精神病人、兒童以及陷于不可避免的禁止錯誤或免責性緊急狀態的行為人）?

對此質疑，霍恩勒的辯護頗具新意。她首先強調，刑法上不法的核心應當存在于公民個體彼此間的關系，即不法的核心在于公民對彼此享有的權利或負有的義務的忽視。因此，關于不法的評價需要能夠代表實際受犯罪行為影響的作為被害人的公民的觀點。從處于被害人角色的公民的視角來看，情況X對于不法的存在及其程度是否重要?基于前文已提到的思考，行為人的內心活動不屬于影響不法的情況X。不法譴責的內容僅僅是，行為人已經作出了決定并且實際違反了刑法規范中的公民間的舉止義務。心理過程在刑法評價中通常應被視為無關緊要的私人事務。但是，這并不意味著諸如罪責無能力（Schuldunf?higkeit）等情形被完全排除出不法譴責的考慮范圍。原因在于，除了不法譴責的內容，還有必要關注提出不法譴責的條件。過去被人們當作罪責譴責內容的規范可交談性就屬于后者。不法譴責之所以應以規范可交談性作為前提，是因為在民主法治國家中，譴責的本質是平等主體間的溝通。在一個理性建構的程序（如刑事程序）中，僅以表達的方式（in expressiver Weise）提出譴責尚不足夠。相反，身處程序的主體必須能夠就相關主題進行溝通交流，尤其是要具備理解和接受不法譴責的能力。由于兒童尚未形成這種能力，精神病人因病理缺陷喪失了這種能力，故二者均不構成不法譴責的適格對象。

概括起來，霍恩勒敏銳地察覺到，傳統教義學理論有可能受到語義模糊的罪責概念的誤導，將很多不屬于罪責譴責的判斷都歸入其中。根據她的設想，罪責譴責本身欠缺正當性，而很多被囊括其內的判斷應當被正確地視為不法譴責或者不法譴責的前提。通過這種方式，不法譴責方案仍然在大部分意義上維持了和傳統學說在結論上的一致性。在此意義上，將其稱作對傳統學說的“緩和的重命名”可謂恰當。但不能忽視的是，不法譴責方案也在部分議題上展現出了激進色彩。比如，對于《德國刑法典》第21條關于限制罪責能力的規定，霍恩勒就表示堅決反對。原因是，是否具有作為不法譴責前提的規范可交談性，是一個不可量化的是非問題：行為人要么能夠被當成溝通的主體，要么被視為不可溝通的主體。

本文認為，不法譴責方案在意識到罪責概念的缺陷后試圖對此加以解構的理論初衷是值得肯定的。然而，從建構的角度來看，這一方案距離成功還存在相當遙遠的距離。姑且不論其提出的修法建議是否具有被采納的可能性，只要看一看霍恩勒對刑法中其他依賴罪責概念的免刑事由所作的解釋，就會發現全然訴諸不法譴責所導致的違和感。例如，對于（在德國屬于免責事由的）防衛過當和免責性緊急避險，由于無法從傳統的動機壓力作出解釋，霍恩勒不得不主張：“在這些特殊情境中，對于行為人可能會產生理解和容忍，也即雖然仍承認其行為具有不法性質，但出于人性的考慮，放棄國家的無價值評價也是合適的?！笨墒?，相較于動機壓力的標準，所謂“人性的考慮”明顯過于模糊和恣意。從中也可以發現，即使內在心理有時難以捉摸，但若完全放棄對其的考察，恐怕也只會得不償失地帶來更嚴重的不確定性。

2. 比例原則方案

刑法與憲法的溝通在當下已成為普遍的話題，尤其是限制國家權力的比例原則受到了刑法學者的高度關注。在刑法語境中，比例原則大多被用來規制刑事立法，即要求刑事立法不得具有恣意處罰效果。若能夠以行政處罰等其他手段達成目的，就不得以刑罰為之。而且，實際上，在具體的刑罰裁量領域，援用比例原則的做法也并不鮮見。例如，域外有一種激進的觀點就提出，應當放棄備受質疑的罪責原則，將限制刑罰的任務交給比例原則。

比例原則方案和功能罪責理論存在隱秘的一致性。既然刑罰需要考慮乃至完全追求預防效果，那么，與其固守備受爭議的罪責概念和罪責原則，為什么不直接著眼于個案中的預防目的所要求的必要且適度的制裁措施，即運用比例原則?質言之，可以通過權衡個案中預防性的法益保護需求和制裁措施對行為人權利的干涉程度，實現“行為人基本權利保護與法益保護的實踐協調”。追根溯源，這一方案的提出仍然源于人們對罪責原則的“失望”。在長時期的法律實踐中，學者們發現，罪責原則無法真正做到對犯罪行為人的有效保護。由于在刑罰之外還存在著矯正和保安處分，因此，當受罪責原則限制的刑罰在預防效能上作用不足時，司法往往會轉向第二條軌道，即適用刑罰之外的處分措施。但問題在于，這類處分措施對犯罪行為人的實際影響其實比刑罰更為嚴重。早有實證研究表明，因罪責能力減弱而被送入醫療或看護機構的行為人，其平均受關押時間達到了適當刑期的兩倍，且關押場所大多仍為監獄。這意味著，原本發揮限制刑罰功能的罪責原則在實踐中存在被擱置的風險。鑒于此，需要在罪責原則之外另尋出路，而比例原則方案被認為是能夠更嚴格和更精確調控各類制裁措施的理想方案。在《德國刑法典》第62條中，德國立法者正是運用比例原則來規制處分措施的。

但在本文看來，用比例原則徹底取代罪責原則是不可能的。首先，罪責原則不僅涉及刑罰裁量，還涉及犯罪成立。這是理論歷來區分刑罰證立罪責（Strafbegründungsschuld）和量刑罪責（Strafzumessungsschuld）的原因。即便罪責原則在刑罰裁量方面存在短板，或許需要被比例原則補充乃至取代，也并不影響其在犯罪成立中的作用。其次，比例原則和罪責原則遵循截然不同的邏輯：比例原則具有后果主義的構造，即在預測的基礎上前瞻性地確定采取何種手段實現目的；罪責原則被構想為一種基于尊重的道義論限制（deontologische Schranke）。由于始終聚焦于已發生的犯罪行為，因此，罪責原則在刑罰裁量過程中能夠做到不受預防利益干擾地首先確定一個刑罰的幅度。這是比例原則無法做到的。除了禁止過度（überma?verbot）的要求，比例原則對于國家的刑罰干涉無法提供更多的限制。最后，比例原則也沒有展現出相比于罪責原則更強的明確性和實用性。在運用比例原則時，需要在特定制裁手段對基本權利的干涉程度和法益保護需求之間進行比較，其難點在于如何評估法益保護需求?！兜聡谭ǖ洹返?2條將行為人的危險性（再犯危險）作為參照標準，但這會產生兩方面問題：其一，行為人的危險性根本無法得到可靠的經驗性預測，這會導致其無法為比例原則提供有效限制刑罰的參照點；其二，單純以行為人的危險性限制刑罰，無法滿足一般預防的需要。而一旦修正比例原則的立場，回溯性地考慮犯罪行為的嚴重性和具體的行為責任，實質上就回到了罪責原則的老路，使比例原則與罪責原則僅余名稱上的差異。

（二）罪責理論的未來方向

綜上所述，基于邏輯、方法論、正當性及功能等多維度的考量，完全以預防需要填充罪責概念的功能罪責概念無法得到支持，而在不同方向上將其推向極致的不法譴責方案和比例原則方案亦難以彌補放棄罪責原則后產生的空缺。傳統的罪責原則當然并不完美，但保留罪責原則仍是現今相對令人滿意的方案。自由導向的罪責概念與國家功利色彩的預防需要的結合，或許從一開始就走上了歧途。在此認識下，罪責理論沒有必要再執著于穿鑿附會地論證罪責的預防本質，而應及時調轉方向，著手處理規范罪責概念的其余不足之處。

規范罪責概念的不足之處首先在于，內容空洞的“可譴責性”只是在對犯罪行為進行教義學歸責后得出的最終結論，不包含罪責譴責的實質根據。無論是譴責行為人通過其違法行為表露出對法規范的錯誤態度，還是譴責行為人沒有在行動中形成遵守規范的動機，都沒有積極說明如下問題：行為人為什么應當形成正確的態度或遵守規范的動機?當其沒有形成正確的態度或遵守規范的動機時，為什么就應當受到罪責譴責和刑罰非難?由于任何一個法秩序都可以命令規范受眾對自己表現忠誠，因此，按照規范罪責概念，當奴隸制社會中的奴隸沒有聽從主人的命令（如要求奴隸自我傷害）時，奴隸就因為欠缺忠誠而背負了罪責。在此意義上，規范罪責概念僅僅是一種形式罪責（formale Schuld）。依據此概念，不需討論也不必在意罪責與規范正當性之間的內在關聯。然而，根據當下流行的理解，罪責只應存在于正當的法秩序內，而且，只要不想失去罪責譴責及其附隨的刑罰的正當性基礎，就必須發掘一種有能力說明兩者之間關聯的實質罪責（materiale Schuld）概念。

理論以此為出發點進行了有益的討論。其中，最著名的當數以金德霍伊澤爾和克勞斯·君特（Klaus Günther）的罪責概念為代表的交談的罪責概念（diskursiver Schuldbegriff）。這種罪責概念以社群主義（Kommunitarismus）為底色，將實質罪責定義為民主法治國家中具有溝通能力的主體因欠缺法忠誠而產生的偏離的意義賦予（abweichende Sinngebung）?；蛘吒啙嵉卣f，罪責就是對他人的自主欠缺溝通性的誠實（Loyalit?t）。具體而言，社會的整合通過溝通性的理解實現，而規范就是這種理解的法律化。那些以公民身份參與到關于規范制定的溝通中的人負有遵守該由自己制定的規范的義務。公民個體既是潛在的規范制定者，也是潛在的規范接收者。同時，既然規范是溝通交談的結果，那么，便只能暫時主張規范的合理性，即不能要求所有公民個體都認可其內容，而應賦予公民對規范提出異議的權利。然而，這種對規范的異議，必須同樣以公民身份提出，并在進一步的溝通交流中嘗試獲得其他公民的認可，從而推動規范的修正或廢止。在此之前，社會可以合理期待公民在行動上遵守規范。因此，不通過溝通謀求規范的變更，徑直以行動破壞規范，實質上就是在否定規范中凝練的其他公民的理解。這種“不誠實”的表現就是實質罪責。

交談的罪責概念當然也面臨著不小的質疑。例如，如果罪責只涉及作為公民參與規范制定的人，那么，外國人和不具有選舉權的人是否就不是實質罪責譴責的對象?但無論如何，交談的罪責概念致力于解釋實質罪責的努力是值得充分肯定的。其最突出的功績在于點明了一個長期未獲重視的關鍵命題：只有當被違反的規范能夠被行為人認可時，刑罰的施加才具有正當性。不難發現，在過往的罪責概念（無論是規范罪責概念還是功能罪責概念）中，這一命題均被有意或無意地懸置。

在討論實質罪責的基礎上，有學者進一步反思認為，既有罪責概念的不足之處不僅體現為對規范正當性的論證闕如，還表現為刑罰接受義務的隱沒。以規范罪責概念為例，一個人只要有能力遵守規范而未遵守，其行為通常就屬于有罪責的行為。此時，罪責概念的核心被定位在“行為的可避免性”，而非“刑罰的可避免性”。只要行為人本可以預見并避免違反規范的行為，其就無權對國家為此行為設定的刑罰后果提出抗辯，即便其無法實際預見或避免刑罰。類似地，功能罪責概念只說明了刑罰之于社會整體或一般公眾的積極效果，而沒有說明公民個體何以有義務接受刑罰。格雷科（Greco）對于這種理論現狀表示了最強烈的不安。在他看來，罪責理論必須在行為人和刑罰之間建立聯系，充分論證行為人的刑罰接受義務?！白镓煵粦獌H僅被理解為可歸責的規范違反，而應成為行為人不得抱怨其所受刑罰的根本理由?！睘榇?，格雷科發展了費爾巴哈的刑罰思想，將罪責定義為“對自身所受刑罰處罰的不明智”（Schuld als Unklugheit der eigenen Bestrafung）。這意味著，只有當行為人具有公平的機會，能夠通過實施合法行為有計劃地避免受到刑罰處罰時，其才可能存在罪責。

本文認為，格雷科的反思命中了傳統罪責概念的要害，甚至比對實質罪責的討論還要走得更為深入。既然刑罰是對犯罪行為人基本權利的剝奪，其就必然需要足夠正當的理由。而最好的理由莫過于行為人本人作出了接受刑罰的決定。行為人對規范違反的接受，完全可能不同于對刑罰的接受。盡管在主流語境中，二者的等同是理所應當的。例如，在禁止錯誤中，主流觀點認為，不法意識的對象是“行為在整體法秩序上的禁止性”，不要求行為人認識到行為具有刑法意義上的可罰性。但正如松原芳博所言：“民法上的不法行為或者債務的不履行，可以在相當廣的范圍內成立，如果行為人認為，作為不法行為或者債務的不履行，自己的行為可能屬于損害賠償的對象，但不會成為刑罰的對象，而且，行為人這樣理解也并不勉強（并非毫無道理的），處罰這種行為人，只會讓其認為，自己遭受處罰是一種偶然的不幸，這樣反而會降低刑罰的銘感力?！睆母旧峡?，僅將規范命令而非刑罰制裁的威脅視為反對動機，是在要求行為人具有“道德性”而非“合法性”。在此意義上，格雷科聯系刑罰對罪責作出的理解，就顯得較為妥當，因為從他的罪責概念出發，不法意識唯有涵蓋了對刑事可罰性的認識，才能夠為罪責譴責和刑罰奠定正當性基礎。

如前所述，罪責理論研究在國內刑法教義學中幾乎陷于停滯狀態。將這種現狀完全歸咎于功能罪責理論，雖然有失公允，但必須承認的是，功能罪責理論一方面沒有解決實質罪責、刑罰接受義務等規范罪責理論原本存在的問題，另一方面用一個全新的理論架構創設了各種新的難題。這些難題的復雜性和廣泛性在一定程度上澆滅了學者們的研究熱情。而且，基于前文的分析，至少從目前來看，完全用預防需要填充罪責概念的方案還遠遠無法令人滿意。教義學當然有權利繼續這方面的嘗試，但本文認為，更迫切和更務實的選擇或許還是將對實質罪責和刑罰接受義務等既存問題的研究提上議程。對于預防需要，在刑罰裁量階段再加以考慮才更為妥當?？偠灾?，刑法教義學需要的是一個功能性的量刑罪責，而非一個功能性的刑罰證立罪責。

結語

關于罪責的討論從來不是一個輕松的話題。鑒于罪責概念上累積已久的幾近難以消除的混亂與誤解，阿亨巴赫（Achenbach）曾呼吁刑法教義學放棄使用罪責概念，改用（與刑罰目的聯結的）個體歸責（individuelle Zurechnung）來實現正義的刑罰歸屬。但是，本文不愿作如此悲觀的預期。僅僅由于尚未全面認知某一概念，就選擇放棄這一概念，無異于“把洗澡盆里的臟水和孩子一起倒掉”。只要人們正確地將罪責概念所依賴的自由理解為一種規范性的設定，刑法就完全可以無視腦科學或神經科學對罪責概念的持續質疑?；舳骼赵蒙鐣W者卡爾·舒曼（Karl Schumann）的預言—“刑法學終將馴服蓬勃發展的神經犯罪學”—作為自己著述的結語，意圖說明自己的不法譴責方案印證了這一預言。但在本文看來，刑法學完全能夠以更積極的姿態應對罪責概念。就此而言，不妨更大膽地宣稱：刑法學終將馴服罪責概念！

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《法制與社會發展》2025年第6期目錄

【習近平法治思想研究】

1.論新時代中國法律制度理論

瞿鄭龍

【全面依法治國研究】

2.法治精神概念的法理分析

郭曄

3.訴源治理推進過程中的四重悖論及其化解

張瑞

4.審判機關的組織性法律保留

姚子驍

【法治體系研究】

5.行政處罰決定公開的載體設置

熊樟林

6.程序出罪溯源：對免予起訴的制度史考察

董坤

7.《民法典》背景下國有農用地統一權利體系構建研究

楊雅婷

8.論“兩院會商”制度的構建

——基于H省法院、檢察院“兩院會商”實踐的分析

劉沛泉

【原創性概念和理論】

9.論金融法的綠色轉型

——兼論金融法的“新四色定理”

邢會強

【部門法哲學】

10.功能罪責論的反思與展望

江溯

【數字法治研究】

11.電商平臺自我規制的社會公權力屬性及問責路徑

高俊杰

12.金融消費者認知偏差應用的法律規制：基于行為導向的分析

趙堯

《法制與社會發展》創刊于1995年，由教育部主管，吉林大學主辦，教育部人文社會科學重點研究基地?吉林大學理論法學研究中心、國家“2011計劃”?司法文明協同創新中心、吉林大學全面依法治國研究中心共同承辦，是目前國內唯一面向國內外公開發行的中文理論法學領域的專業學術期刊，現為國家社科基金資助期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊、中國法學核心科研評價來源期刊(CLSCI)、中文核心期刊、中國人文社會科學核心期刊、吉林省一級期刊、吉林名刊。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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