林衛星｜律師回避，有沒有？怎么用？

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我們都在講回避制度，法官、檢察官、偵查員，甚至鑒定人、書記員都有回避制度。法律上列明的回避情形有很多，司法解釋進一步明確的情形就更多。但同為司法程序內的參與人，對律師有沒有回避制度，律師在什么情形下該回避，卻無人提及。我今天重點談談這個問題。

一、律師該回避的情形有哪些？

律師在一些情況下，該不該回避，這本不是個問題。有些虛假訴訟，是律師的指導下進行的；手眼通天的黑老大是常年有律師提供指導和咨詢的；甚至有些殺人命案，清洗現場是在律師的視頻指導下完成的。對這些情況，律師涉嫌犯罪，不用什么回避制度，也不用設計什么專門的回避程序?！八歼M去了，或者在進去的路上，還談什么回避不回避的事？”

更隱性的一種律師應該回避的情形是，律師是案件中的證人。比如：殺人犯清洗現場的時候，給律師打過電話。現場清洗的很成功，以至于很難再收集到他殺而不是自殺的證據。這個案子立案后，打過電話的那個律師，還能不能作為殺人犯的辯護人參與訴訟？

說他能參與吧，了解案件情況的，除殺人犯和這個律師以外，沒有別人了。他是還原案情的最重要證人。說他不能參與吧，通話內容在事后已無法恢復和識別，他矢口否認打通了電話，更否認提供了清洗現場的指導。

這種情況怎么辦？關鍵看辦案機關是不是保護他。如果不保護他，把他作為證人叫來問話，那就在程序上鎖定為證人，不能再做辯護人。如果保護他，對通話記錄不調取、對通話內容不訊問、對還原案情不關心，那他在程序上就不是證人，就還可以做辯護人。

二、為什么沒有律師回避的制度？

前面講了律師該回避的情形，這里又要講為什么沒有律師回避制度。這好像是自相矛盾，又帶些故弄玄虛。

其實不是的。原因主要有幾個方面：

一是，很多實踐中可以做的事，沒有必要非要上升為一種專門的法律制度。比如：人事部門可以和紀檢監察部門互通人員檔案，但通過工作機制解決即可，沒有必要在法律中專門規定。

二是，有些可以通過實踐掌握的做法，如果上升為法律制度，很可能弊大于利。比如：如果將律師回避作為一種制度，專門在法律中作出規定，一旦權力濫用，律師的執業環境將大幅下降。

三是，從職業屬性對比上看：辦案機關和辦案人員需要保持中立和客觀，才能把案子辦好。所以該有回避制度以保障他們的中立、客觀和公正。而律師是收錢辦事的，不該有這方面的要求和限制。

四是，從理論上看，公權力行使必須嚴格按照既有的操作規程進行，私權利沒有既有規程的限制。也就是我們常說的：對公權力，法無授權不可為；對私權利，法無禁止都可為。如果明確規定律師回避情形，將律師回避作為一種法律制度專門規定，就等于為私權行使專門加了一道“緊箍”。這道“緊箍咒”太緊，以至于會把律師管死。所以不能加。如果要加也需要憲法、立法法等上位法依據。

也就是說，實踐中存在著律師回避的情形和做法，但法律上沒有也不該有律師回避的制度。

三、怎么用好律師回避制度？

“該掙的錢，掙上；不該掙的錢，別掙。”這是人盡皆知的簡單道理。對于自己應屬證人身份的，不要再掙辯護律師的那份錢。這是自律的要求，也是職業操守的底線。

但如果不自行回避，偵查機關也保護了他、沒有將他列為證人，怎么辦？

司法程序的設計都是平衡和對稱的。刑訴法原則中規定的，公檢法三機關相互配合分工制約，也并不是一紙空文。一家保護他，一個程序中保護了他，還能各家、各個程序中都保護一個律師？

由被害人及其訴訟代理律師，申請向他調取證據，鎖定他的證人身份即可。