商業秘密律師：被告技術與原告技術不同，是否影響侵權認定？

最高法院：被告技術與原告技術不同，是否影響侵權認定？

在被告很可能接觸原告技術秘密且沒有合法來源的情況下，即使被告證明技術與原告技術不同，仍應認定其構成侵權

閱讀提示：在商業秘密案件中，不少人以為只要在別人的技術秘密基礎上加以修改，改成與別人不同的技術，就可以萬事大吉、逃避法律風險、不被追究法律責任。正是基于這個錯誤的認識，才有很多人走到了錯誤的道路上，走到了監獄中。本期，李營營律師結合辦理大量商業秘密案件的經驗和最高人民法院類案裁判規則，與各位讀者分享一則真實的案例。

裁判要旨：在被告存在接觸原告技術秘密的極大可能性、離職后其控制的公司在無相關技術積累的前提下短期內生產出同類型產品、控制的公司不能說明其合法技術來源的情況下，被告使用的技術信息與原告不同，不影響認定被告構成侵權。

案情簡介：

1、原告明燈公司擁有結焦抑制劑的組分及配方技術秘密，2019年4月1日起至2019年8月19日期間，被告1尤鵬禹在原告明燈公司工作，任職技術部副總經理，接觸了原告技術秘密。

2、2018年9月，被告1尤鵬禹與妻子設立被告2納禹公司，生產銷售與原告同類的結焦抑制劑產品。2019年12月16日，被告1尤鵬禹在朋友圈對被告2納禹公司生產的結焦抑制劑產品進行廣告宣傳，包括標有納禹科技結焦抑制劑產品和產品功能介紹的三張圖片。

3、在原告明燈公司通過訴訟欲追究尤鵬禹侵害其技術秘密的法律責任時，尤鵬禹在朋友圈威脅要公開其掌握的結焦抑制劑配方威脅要公開其掌握的結焦抑制劑配方。

4、2020年8月7日，原告明燈公司起訴2被告侵害技術秘密糾紛案，由深圳中院立案審查。2021年12月16日，深圳中院認為，被告尤鵬禹接觸了原告的技術秘密，且未能提供技術合法來源，認定2被告構成侵權。2被告不服，上訴至最高人民法院。

5、2022年11月24日，最高人民法院二審認為即使被告技術與涉案技術信息不同，但仍構成侵權，判決駁回上訴，維持原判。

案件爭議焦點：

被告納禹公司、尤鵬禹是否實施了侵害明燈公司技術秘密的行為。

最高法院裁判要點：

（一）即使被告技術與原告技術不同，也不能證明被告未侵害原告技術秘密

最高法院從以下三個方面進行論證：

第一，被告提交的證據缺乏產品研發或者生產過程中形成的原始資料予以佐證，其真實性無法核實，不足以證明其產品配方與涉案技術秘密不構成實質相同。

第二，“接觸+實質相同”要件是《反不正當競爭法》第三十二條第二款第一項列舉的初步表明商業秘密受到侵犯的情形之一，該證明方法的適用是在被訴侵權人有接觸技術秘密的可能性、技術信息之間構成實質相同，且在被訴侵權人不能提供技術信息合法來源的情況下，反推被訴侵權人存在不當獲取、披露、使用行為。如果權利人有初步證據表明其技術秘密受到侵害的，則無需按照上述證明方法予以證明。

第三，本案中，原告已經提供證據表明其技術秘密受到被告侵害并且存在進一步被被告披露的風險，而被告未能反證其未實施被訴侵權行為，故無需就涉案技術秘密與被訴侵權產品配方是否構成實質相同進行比對。

（二）即使被告技術與原告技術不同，也構成侵權

最高法院從以下三個方面進行論證：

第一，根據商業秘密司法解釋第九條的規定，使用技術秘密的行為并不限于在生產經營活動中直接使用技術秘密，對技術秘密進行修改、改進后的使用，也屬于反不正當競爭法所稱的技術秘密使用行為。這是論證被告接下來需要承擔侵權責任的法律基礎。

第二，本案中的技術秘密為結焦抑制劑配方，其組分與配比需要根據客戶鍋爐結焦原因的不同進行選擇。原告的發貨統計表詳細記載了數十家客戶及其所用的結焦抑制劑的組分及配比，掌握了該發貨統計表中的信息后，結合本領域的相關技術知識，便能夠根據客戶的鍋爐類型，在已有配方基礎上，通過對原有配方進行修改、改進，開發出組分、配比不同的同類型產品，從而減少研發時間及成本，短期內獲得相關市場上的競爭優勢。被告存在接觸原告技術秘密的極大可能性、并且離職后其控制的被告在無相關技術積累的前提下短期內即生產出同類型產品、被告不能說明其合法技術來源。這是論證被告接下來需要承擔侵權責任的事實基礎。

綜上，最高法院認為，即便被告的產品與涉案技術秘密配方存在區別，被告仍然存在使用涉案技術秘密的高度蓋然性。因此，應認定其構成侵權。

案例來源：

《湖北納禹新能源科技有限公司、尤鵬禹等侵害技術秘密糾紛民事二審判決書》[案號：(2022)最高法知民終275號]

李營營律師點評：

1、作為原告一方，舉證到何種程度才算是完成初步舉證責任呢？

《反不正當競爭法》第三十二條第二款規定：“商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：(一)有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；(二)有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；(三)有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。”

根據上述規定，在侵害商業秘密糾紛案件中，商業秘密權利人對于侵權事實承擔初步舉證責任后，舉證責任就會發生轉移，被訴侵權人應當舉證證明其不存在侵害商業秘密的行為，如其不存在接觸商業秘密的可能性、未使用商業秘密或者所使用的技術與權利人的商業秘密不構成實質相同、通過自行開發研制或者合法的反向工程獲得被訴侵權信息等。

2、不要心存僥幸，也不要嘗試彎道超車

有不少人認為“只要我在他們的基礎上修改技術秘密，改成與他們不一樣的不就萬事大吉了嗎？”，甚至也有不少律師這樣認為。可以很肯定的說，這種想法是完全錯誤的，也是對法律不了解或者理解錯誤的表現。因為，認定被告是否構成侵權，被告使用的技術信息與原告主張的技術信息是否一致，并不是關鍵因素。這樣做的后果是，自己和非法使用商業秘密的企業不僅要被權利人追究刑事責任、留案底，還要賠償權利人的損失，得不償失，悔恨終身。

專業背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，業務培訓工作委員會副主任，北京企業法律風險防控研究會第二屆理事會理事，高級企業合規師，畢業于中國社會科學院，民商法碩士（公司法方向），擁有證券從業資格，專注于商業秘密民事與刑事、與技術相關的爭議解決和保護、民商事訴訟與仲裁、保全與執行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件。李營營律師深耕知識產權民事糾紛和刑事犯罪領域多年，對涉知識產權（尤其是商業秘密民刑案件、與技術相關的合同糾紛、商業詆毀等不正當競爭案件）相關法律問題均有深入研究。李營營律師代理的多起知識產權民事案件獲得判決的勝訴結果，代理多起客戶作為原告成功爭取法院3倍懲罰性賠償，代理的多起被告客戶成功爭取法院判定不構成侵權的勝訴結果，代理多起被害企業成功啟動刑事立案、刑事追訴、成功爭取犯罪分子得到刑事處罰結果；代理多起被告人/被告單位處理的涉商業秘密犯罪刑事案件也取得了無罪、檢察院決定不予追訴的良好效果。同時，李營營律師在商業秘密體系建設領域，也具有豐富的項目經驗。協助多家企業客戶完成企業商業秘密保密體系運行情況的法律盡職調查，成功為多家企業客戶建設完善的商業秘密保密體系。在5類技術合同領域，李營營律師團隊圍繞不同業務領域下技術合同簽訂以及履行中風險點，形成了數百篇專題研究文章，熟悉該類合同糾紛常見風險點和解決方案。在民商事爭議解決領域，李營營律師成功代理多位企業客戶在多例合同糾紛案件中完成訴訟目的，善于以高效的溝通和專業的能力在短期內為客戶快速回款，通過商業談判、訴訟打擊、第三人債務加入、調解和解等手段有效保護客戶合法權益。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規則”“保全與執行”等公眾號發表與技術、商業秘密、公司實務、保全與執行等話題相關專業文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉載，廣受業內人士好評。李營營律師團隊一直致力技術保護和與技術有關的爭議解決，多年來深入研究技術委托開發合同、技術合作開發合同、技術轉化合同、技術轉讓合同、技術許可合同、技術咨詢合同、技術服務合同、技術培訓合同、技術中介合同、技術進口合同等與技術合同相關的爭議解決，在該特定領域內發布了數百篇專業文章，對技術合同糾紛案件有扎實并深入的研究，熟悉該領域內常見、多發的問題和爭議焦點，熟悉法院實務裁判規則，擅長擬定各類技術合同，能夠迅速精準識別合作的風險和合同漏洞，可以協助開發方或委托方提前控制好法律風險，提供風險應對方案、及時解決風險，推動技術項目安全高效運行。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執行審查類相關業務的經驗，以真實案例為導向，對各種業務場景下的主要法律問題、典型裁判規則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執行：執行異議與執行異議之訴實戰指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續出版商業秘密實戰的相關書籍、技術合同糾紛實戰指南、不正當競爭實戰的相關書籍、知識產權犯罪的相關書籍。