商業(yè)秘密律師：商業(yè)秘密損失計算規(guī)則五——協(xié)議約定

最高法院：商業(yè)秘密民事案件中，如何計算被告賠償金額？

原告與被告在保密協(xié)議中的約定，可作為法院確定被告賠償金額的重要參考

閱讀提示：可以說，任何一件商業(yè)秘密民事案件都會涉及到被告要賠償原告損失的問題。當(dāng)事人通過啟動商業(yè)秘密民事案件要實現(xiàn)目的之一就是拿到賠償金額，那么，如何計算具體賠償金額呢？本期，李營營律師團隊對侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件逐一梳理總結(jié)，同時結(jié)合多年來豐富的辦案經(jīng)驗，形成與民事案件有關(guān)的損失計算專題裁判文章，與各位讀者分享。

裁判要旨：對于權(quán)利人與侵權(quán)人在保守商業(yè)秘密條款中就侵權(quán)責(zé)任的方式、侵權(quán)損害賠償數(shù)額作出的協(xié)商約定，屬于雙方就未來可能發(fā)生的侵權(quán)損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術(shù)秘密賠償數(shù)額時，可以作為重要參考因素。

案情簡介：

1.大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心（以下簡稱“倍通數(shù)據(jù)”）成立于2017年，經(jīng)營數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)調(diào)研、商業(yè)項目服務(wù)。

2. 2019年7月1日，被告崔恒吉入職倍通數(shù)據(jù)并簽訂《勞動合同書》《保密協(xié)議書》，約定崔恒吉違反協(xié)議應(yīng)當(dāng)向倍通數(shù)據(jù)支付違約金，并賠償給倍通數(shù)據(jù)造成的損失；違約金為侵犯保密秘密的賠償2至5萬元，侵犯機密秘密的賠償5至20萬元，侵犯絕密秘密的賠償50至100萬元。

3. 2019年12月，被告崔恒吉自倍通數(shù)據(jù)離職，并簽訂《離職保密協(xié)議》。

4. 2019年12月，崔恒吉于期間違反倍通數(shù)據(jù)信息安全規(guī)章制度，未經(jīng)授權(quán)將涉及倍通數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)信息等內(nèi)容對外發(fā)送，造成技術(shù)信息泄露。

5. 2021年1月，倍通數(shù)據(jù)起訴至大連中院，要求崔恒吉立即停止侵害行為，賠償經(jīng)濟損失50萬元、律師費1.5萬元。

6. 2021年6月30日，大連中院一審判決崔恒吉賠償包括合理開支在內(nèi)的經(jīng)濟損失，共計5萬元。倍通數(shù)據(jù)不服，上訴至最高人民法院。

7. 2022年3月14日，最高人民法院二審改判撤銷一審判決，崔恒吉賠償倍通數(shù)據(jù)經(jīng)濟損失25萬元及制止侵權(quán)行為所支付的合理開支1.5萬元。

案件爭議焦點：

如何計算被告崔恒吉賠償金額？

法院裁判觀點：

倍通數(shù)據(jù)主張，賠償數(shù)額過低，應(yīng)依據(jù)《保密協(xié)議書》約定的侵犯絕密信息的賠償金額確定本案賠償數(shù)額。

崔恒吉則主張，其已經(jīng)刪除了涉案技術(shù)信息，沒有對倍通數(shù)據(jù)造成損害，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對此，最高人民法院分析如下：

一、崔恒吉的侵權(quán)行為客觀上可能會給倍通數(shù)據(jù)造成損害，原審法院認定崔恒吉的侵權(quán)行為給倍通數(shù)據(jù)造成了損害并據(jù)此判決崔恒吉賠償損失并無不當(dāng)

最高人民法院認為，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第九條的規(guī)定，技術(shù)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。擁有技術(shù)秘密一般可以使權(quán)利人在市場競爭中獲得更多的商業(yè)機會、競爭優(yōu)勢；相應(yīng)地，非法獲取他人技術(shù)秘密，則可能會削弱權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，減少權(quán)利人的商業(yè)機會，給權(quán)利人帶來潛在的損害，雖然這些損害難以通過證據(jù)證明，但并不意味著損害不存在。侵權(quán)人仍需就此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

如果侵權(quán)人實施此種非法獲取技術(shù)秘密的行為而無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任，一方面極有可能導(dǎo)致非法獲取他人技術(shù)秘密的行為泛濫，嚴重擾亂市場競爭秩序、破壞法治環(huán)境；另一方面也會極大地打擊權(quán)利人的創(chuàng)新動力，不利于科學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會進步。

本案中，崔恒吉通過盜竊手段獲取了倍通數(shù)據(jù)的技術(shù)秘密，崔恒吉會因掌握涉案技術(shù)秘密而獲得相應(yīng)的技術(shù)信息、人才競爭優(yōu)勢，并可能由此獲利，倍通數(shù)據(jù)亦可能會因為崔恒吉掌握其技術(shù)秘密而喪失技術(shù)競爭優(yōu)勢。故原審法院認定崔恒吉的侵權(quán)行為給倍通數(shù)據(jù)造成了損害并據(jù)此判決崔恒吉賠償損失并無不當(dāng)。

二、權(quán)利人與侵權(quán)人在保守商業(yè)秘密條款中就侵權(quán)責(zé)任的方式、侵權(quán)損害賠償數(shù)額作出的協(xié)商約定，屬于雙方就未來可能發(fā)生的侵權(quán)損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術(shù)秘密賠償數(shù)額時，可以作為重要參考因素。

最高人民法院認為，關(guān)于本案侵權(quán)賠償數(shù)額的確定。由于倍通數(shù)據(jù)未能提供證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失及崔恒吉因侵權(quán)所獲利益，故根據(jù)商業(yè)秘密司法解釋第二十條第二款的規(guī)定，可以考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素，確定本案的賠償數(shù)額。而且，本院認為，對于權(quán)利人與侵權(quán)人在保守商業(yè)秘密條款中就侵權(quán)責(zé)任的方式、侵權(quán)損害賠償數(shù)額作出的協(xié)商約定，屬于雙方就未來可能發(fā)生的侵權(quán)損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術(shù)秘密賠償數(shù)額時，可以作為重要參考因素。

三、最高法院考慮涉案技術(shù)秘密的開發(fā)情況、侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)、權(quán)利人與侵權(quán)人關(guān)于違反保密協(xié)議的侵權(quán)損害賠償數(shù)額約定，酌情改判崔恒吉賠償倍通數(shù)據(jù)經(jīng)濟損失25萬元。

最高人民法院在確定崔恒吉應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額時重點考量了下列因素：（1）涉案技術(shù)秘密的開發(fā)情況。涉案技術(shù)信息是倍通數(shù)據(jù)針對醫(yī)藥行業(yè)的特定要求而開發(fā)的特定計算機程序，倍通數(shù)據(jù)為開發(fā)涉案技術(shù)信息，專門組建開發(fā)團隊，并在短短4個月就投入開發(fā)成本25.2萬元。但目前涉案技術(shù)秘密仍處于開發(fā)過程中，并未投入使用。

（2）侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)。崔恒吉作為爬蟲平臺項目的負責(zé)人，在入職和離職時，均與倍通數(shù)據(jù)簽訂嚴格的保密協(xié)議，約定崔恒吉不得泄露公司商業(yè)秘密；離職時不得私自帶走任職期間完成的文案和模板等內(nèi)容，需要帶走的文件均須向倍通數(shù)據(jù)備案并經(jīng)倍通數(shù)據(jù)同意。但是崔恒吉無視公司的保密要求和保密協(xié)議約定，仍然實施了盜竊涉案技術(shù)秘密的行為，主觀上具有惡意。但在案證據(jù)證明崔恒吉目前僅有盜竊技術(shù)秘密的侵權(quán)行為，并無實施其他侵害技術(shù)秘密的行為。

（3）權(quán)利人與侵權(quán)人關(guān)于違反保密協(xié)議的侵權(quán)損害賠償數(shù)額約定。倍通數(shù)據(jù)與崔恒吉在《保密協(xié)議書》中約定，公司數(shù)據(jù)庫、系統(tǒng)源代碼及內(nèi)含資料等文件資料屬于公司的絕密級秘密，并約定倍通數(shù)據(jù)每月向崔恒吉支付保密工資作為其保守公司商業(yè)秘密的補償金。該協(xié)議還約定，若崔恒吉違反以上協(xié)議，侵犯倍通數(shù)據(jù)絕密秘密的，應(yīng)當(dāng)向倍通數(shù)據(jù)賠償50至100萬元。本案為侵害技術(shù)秘密糾紛，倍通數(shù)據(jù)與崔恒吉的約定屬于雙方就侵權(quán)損害賠償達成的事前約定，且崔恒吉根據(jù)這一約定在工作期間每月可以獲得相應(yīng)的保密工資，故在崔恒吉違反相關(guān)約定時，可以將雙方約定的侵權(quán)賠償數(shù)額作為確定本案侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾獏⒖家蛩亍?/p>

綜合考慮上述因素，最高法院酌情改判崔恒吉賠償倍通數(shù)據(jù)經(jīng)濟損失25萬元。關(guān)于合理開支，倍通數(shù)據(jù)為制止被訴侵權(quán)行為支付了1.5萬元律師費，對其該項主張予以支持。

案例來源：

《大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心與崔恒吉侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案》[案號：（2021）最高法知民終1687號]

實戰(zhàn)指南：

一、商業(yè)秘密案件中，在原告不能證明實際損失和被告侵權(quán)獲利金額時，進入法院酌定環(huán)節(jié)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條第四款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。”只有在原告既不能證明自己遭受的實際損失，又不能證明侵權(quán)人非法獲利時，就進入到了法院酌定被告賠償金額的權(quán)限范圍。一旦由法院酌定判決，意味著被告承擔(dān)責(zé)任的最高權(quán)限為500萬元。雖然有個別案件中法院酌定賠償?shù)慕痤~超過500萬元，但是該類案件極少，多數(shù)法院的做法是限制在500萬元之內(nèi)。所以，原告及代理律師應(yīng)盡量想辦法舉證證明原告損失或被告獲利情況。具體操作辦法，可以參考前期我們發(fā)布的專題文章中的建議。

二、如果進入法院酌定被告賠償金額環(huán)節(jié)，原告及代理律師應(yīng)從兩方面入手，爭取法定范圍內(nèi)最大賠償額。

需要注意的，法院酌定具體賠償數(shù)額并非沒有參考標準、沒有規(guī)則約束。2020年9月10日發(fā)布的、于2020年9月12日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條第二款規(guī)定：“人民法院依照反不正當(dāng)競爭法第十七條第四款確定賠償數(shù)額的，可以考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素?！?/p>

雖然該款規(guī)定了9點因素，但核心內(nèi)容只有2點，那就是商業(yè)秘密的研發(fā)成本和侵權(quán)人惡劣程度。因此，如果原告確實在現(xiàn)有舉證規(guī)則范圍內(nèi)證明己方損失和被告方侵權(quán)獲利情況，至少要舉證證明原告為涉案技術(shù)信息研發(fā)投入多少成本，同時做好被告侵權(quán)行為的惡劣程度論證，在法定范圍內(nèi)爭取最大賠償額。

三、如果原告不能舉證證明己方損失和被告侵權(quán)獲利，原告及代理律師在確定訴請賠償金額時注意重點考慮研發(fā)成本和保密協(xié)議約定。

司法實踐中，很多企業(yè)與員工簽訂的保密協(xié)議書中對違約金的約定金額一般不高。尤其是在涉及技術(shù)秘密糾紛案件中，一般來說，不管是原告方因被告侵權(quán)行為遭受的實際損失，還是員工的侵權(quán)獲利金額，都比保密協(xié)議約定的違約金高很多。最高法院在多例案件中明確表態(tài)，原被告之間簽訂協(xié)議對違反保密條款的違約責(zé)任有明確約定的，法院在確定被告賠償金額時應(yīng)作為重要參考。這意味著，如果協(xié)議約定違約金過低，原告主張賠償金額過分高于約定金額的，法院支持的可能性較低。所以，企業(yè)在進行核心、高價值技術(shù)保密時，在保密協(xié)議中可以將違約金的標準適當(dāng)調(diào)高，防止后續(xù)訴訟維權(quán)時成為約束自己的“枷鎖”。另一方面，這就要求原告方的代理律師在確定訴請金額時要提前做好應(yīng)對準備，防止己方的證據(jù)成為對方的抗辯。除了保密協(xié)議外，原告及代理律師在確定訴請金額時應(yīng)重點靠考慮技術(shù)的研發(fā)成本，畢竟，原告為技術(shù)投入的研發(fā)成本將成為未來訴訟中法院判決的底線考量因素。

專業(yè)背景介紹：李營營，北京云亭律師事務(wù)所高級合伙人，業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作委員會副主任，北京企業(yè)法律風(fēng)險防控研究會第二屆理事會理事，高級企業(yè)合規(guī)師，畢業(yè)于中國社會科學(xué)院，民商法碩士（公司法方向），擁有證券從業(yè)資格，專注于商業(yè)秘密民事與刑事、與技術(shù)相關(guān)的爭議解決和保護、民商事訴訟與仲裁、保全與執(zhí)行等實務(wù)領(lǐng)域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復(fù)雜案件。李營營律師深耕知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛和刑事犯罪領(lǐng)域多年，對涉知識產(chǎn)權(quán)（尤其是商業(yè)秘密民刑案件、與技術(shù)相關(guān)的合同糾紛、商業(yè)詆毀等不正當(dāng)競爭案件）相關(guān)法律問題均有深入研究。李營營律師代理的多起知識產(chǎn)權(quán)民事案件獲得判決的勝訴結(jié)果，代理多起客戶作為原告成功爭取法院3倍懲罰性賠償，代理的多起被告客戶成功爭取法院判定不構(gòu)成侵權(quán)的勝訴結(jié)果，代理多起被害企業(yè)成功啟動刑事立案、刑事追訴、成功爭取犯罪分子得到刑事處罰結(jié)果；代理多起被告人/被告單位處理的涉商業(yè)秘密犯罪刑事案件也取得了無罪、檢察院決定不予追訴的良好效果。同時，李營營律師在商業(yè)秘密體系建設(shè)領(lǐng)域，也具有豐富的項目經(jīng)驗。協(xié)助多家企業(yè)客戶完成企業(yè)商業(yè)秘密保密體系運行情況的法律盡職調(diào)查，成功為多家企業(yè)客戶建設(shè)完善的商業(yè)秘密保密體系。在5類技術(shù)合同領(lǐng)域，李營營律師團隊圍繞不同業(yè)務(wù)領(lǐng)域下技術(shù)合同簽訂以及履行中風(fēng)險點，形成了數(shù)百篇專題研究文章，熟悉該類合同糾紛常見風(fēng)險點和解決方案。在民商事爭議解決領(lǐng)域，李營營律師成功代理多位企業(yè)客戶在多例合同糾紛案件中完成訴訟目的，善于以高效的溝通和專業(yè)的能力在短期內(nèi)為客戶快速回款，通過商業(yè)談判、訴訟打擊、第三人債務(wù)加入、調(diào)解和解等手段有效保護客戶合法權(quán)益。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規(guī)則”“保全與執(zhí)行”等公眾號發(fā)表與技術(shù)、商業(yè)秘密、公司實務(wù)、保全與執(zhí)行等話題相關(guān)專業(yè)文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉(zhuǎn)載，廣受業(yè)內(nèi)人士好評。李營營律師團隊一直致力技術(shù)保護和與技術(shù)有關(guān)的爭議解決，多年來深入研究技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)合作開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)化合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)許可合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)培訓(xùn)合同、技術(shù)中介合同、技術(shù)進口合同等與技術(shù)合同相關(guān)的爭議解決，在該特定領(lǐng)域內(nèi)發(fā)布了數(shù)百篇專業(yè)文章，對技術(shù)合同糾紛案件有扎實并深入的研究，熟悉該領(lǐng)域內(nèi)常見、多發(fā)的問題和爭議焦點，熟悉法院實務(wù)裁判規(guī)則，擅長擬定各類技術(shù)合同，能夠迅速精準識別合作的風(fēng)險和合同漏洞，可以協(xié)助開發(fā)方或委托方提前控制好法律風(fēng)險，提供風(fēng)險應(yīng)對方案、及時解決風(fēng)險，推動技術(shù)項目安全高效運行。2022年，李營營律師結(jié)合多年來辦理大量執(zhí)行審查類相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，以真實案例為導(dǎo)向，對各種業(yè)務(wù)場景下的主要法律問題、典型裁判規(guī)則、風(fēng)險應(yīng)對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執(zhí)行：執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴實戰(zhàn)指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續(xù)出版商業(yè)秘密實戰(zhàn)的相關(guān)書籍、技術(shù)合同糾紛實戰(zhàn)指南、不正當(dāng)競爭實戰(zhàn)的相關(guān)書籍、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)書籍。