商業秘密律師：商業秘密損失計算規則五——協議約定

最高法院：商業秘密民事案件中，如何計算被告賠償金額？

原告與被告在保密協議中的約定，可作為法院確定被告賠償金額的重要參考

閱讀提示：可以說，任何一件商業秘密民事案件都會涉及到被告要賠償原告損失的問題。當事人通過啟動商業秘密民事案件要實現目的之一就是拿到賠償金額，那么，如何計算具體賠償金額呢？本期，李營營律師團隊對侵犯商業秘密民事糾紛案件逐一梳理總結，同時結合多年來豐富的辦案經驗，形成與民事案件有關的損失計算專題裁判文章，與各位讀者分享。

裁判要旨：對于權利人與侵權人在保守商業秘密條款中就侵權責任的方式、侵權損害賠償數額作出的協商約定，屬于雙方就未來可能發生的侵權損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術秘密賠償數額時，可以作為重要參考因素。

案情簡介：

1.大連倍通數據平臺管理中心（以下簡稱“倍通數據”）成立于2017年，經營數據處理、數據調研、商業項目服務。

2. 2019年7月1日，被告崔恒吉入職倍通數據并簽訂《勞動合同書》《保密協議書》，約定崔恒吉違反協議應當向倍通數據支付違約金，并賠償給倍通數據造成的損失；違約金為侵犯保密秘密的賠償2至5萬元，侵犯機密秘密的賠償5至20萬元，侵犯絕密秘密的賠償50至100萬元。

3. 2019年12月，被告崔恒吉自倍通數據離職，并簽訂《離職保密協議》。

4. 2019年12月，崔恒吉于期間違反倍通數據信息安全規章制度，未經授權將涉及倍通數據業務信息等內容對外發送，造成技術信息泄露。

5. 2021年1月，倍通數據起訴至大連中院，要求崔恒吉立即停止侵害行為，賠償經濟損失50萬元、律師費1.5萬元。

6. 2021年6月30日，大連中院一審判決崔恒吉賠償包括合理開支在內的經濟損失，共計5萬元。倍通數據不服，上訴至最高人民法院。

7. 2022年3月14日，最高人民法院二審改判撤銷一審判決，崔恒吉賠償倍通數據經濟損失25萬元及制止侵權行為所支付的合理開支1.5萬元。

案件爭議焦點：

如何計算被告崔恒吉賠償金額？

法院裁判觀點：

倍通數據主張，賠償數額過低，應依據《保密協議書》約定的侵犯絕密信息的賠償金額確定本案賠償數額。

崔恒吉則主張，其已經刪除了涉案技術信息，沒有對倍通數據造成損害，不應承擔賠償責任。

對此，最高人民法院分析如下：

一、崔恒吉的侵權行為客觀上可能會給倍通數據造成損害，原審法院認定崔恒吉的侵權行為給倍通數據造成了損害并據此判決崔恒吉賠償損失并無不當

最高人民法院認為，根據反不正當競爭法第九條的規定，技術秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。擁有技術秘密一般可以使權利人在市場競爭中獲得更多的商業機會、競爭優勢；相應地，非法獲取他人技術秘密，則可能會削弱權利人的競爭優勢，減少權利人的商業機會，給權利人帶來潛在的損害，雖然這些損害難以通過證據證明，但并不意味著損害不存在。侵權人仍需就此承擔相應的賠償責任。

如果侵權人實施此種非法獲取技術秘密的行為而無需承擔任何賠償責任，一方面極有可能導致非法獲取他人技術秘密的行為泛濫，嚴重擾亂市場競爭秩序、破壞法治環境；另一方面也會極大地打擊權利人的創新動力，不利于科學技術發展和社會進步。

本案中，崔恒吉通過盜竊手段獲取了倍通數據的技術秘密，崔恒吉會因掌握涉案技術秘密而獲得相應的技術信息、人才競爭優勢，并可能由此獲利，倍通數據亦可能會因為崔恒吉掌握其技術秘密而喪失技術競爭優勢。故原審法院認定崔恒吉的侵權行為給倍通數據造成了損害并據此判決崔恒吉賠償損失并無不當。

二、權利人與侵權人在保守商業秘密條款中就侵權責任的方式、侵權損害賠償數額作出的協商約定，屬于雙方就未來可能發生的侵權損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術秘密賠償數額時，可以作為重要參考因素。

最高人民法院認為，關于本案侵權賠償數額的確定。由于倍通數據未能提供證據證明其因被侵權所受到的實際損失及崔恒吉因侵權所獲利益，故根據商業秘密司法解釋第二十條第二款的規定，可以考慮商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素，確定本案的賠償數額。而且，本院認為，對于權利人與侵權人在保守商業秘密條款中就侵權責任的方式、侵權損害賠償數額作出的協商約定，屬于雙方就未來可能發生的侵權損害賠償達成的事前約定，在人民法院確定侵害技術秘密賠償數額時，可以作為重要參考因素。

三、最高法院考慮涉案技術秘密的開發情況、侵權人的侵權情節、權利人與侵權人關于違反保密協議的侵權損害賠償數額約定，酌情改判崔恒吉賠償倍通數據經濟損失25萬元。

最高人民法院在確定崔恒吉應承擔的侵權損害賠償數額時重點考量了下列因素：（1）涉案技術秘密的開發情況。涉案技術信息是倍通數據針對醫藥行業的特定要求而開發的特定計算機程序，倍通數據為開發涉案技術信息，專門組建開發團隊，并在短短4個月就投入開發成本25.2萬元。但目前涉案技術秘密仍處于開發過程中，并未投入使用。

（2）侵權人的侵權情節。崔恒吉作為爬蟲平臺項目的負責人，在入職和離職時，均與倍通數據簽訂嚴格的保密協議，約定崔恒吉不得泄露公司商業秘密；離職時不得私自帶走任職期間完成的文案和模板等內容，需要帶走的文件均須向倍通數據備案并經倍通數據同意。但是崔恒吉無視公司的保密要求和保密協議約定，仍然實施了盜竊涉案技術秘密的行為，主觀上具有惡意。但在案證據證明崔恒吉目前僅有盜竊技術秘密的侵權行為，并無實施其他侵害技術秘密的行為。

（3）權利人與侵權人關于違反保密協議的侵權損害賠償數額約定。倍通數據與崔恒吉在《保密協議書》中約定，公司數據庫、系統源代碼及內含資料等文件資料屬于公司的絕密級秘密，并約定倍通數據每月向崔恒吉支付保密工資作為其保守公司商業秘密的補償金。該協議還約定，若崔恒吉違反以上協議，侵犯倍通數據絕密秘密的，應當向倍通數據賠償50至100萬元。本案為侵害技術秘密糾紛，倍通數據與崔恒吉的約定屬于雙方就侵權損害賠償達成的事前約定，且崔恒吉根據這一約定在工作期間每月可以獲得相應的保密工資，故在崔恒吉違反相關約定時，可以將雙方約定的侵權賠償數額作為確定本案侵權損害賠償的重要參考因素。

綜合考慮上述因素，最高法院酌情改判崔恒吉賠償倍通數據經濟損失25萬元。關于合理開支，倍通數據為制止被訴侵權行為支付了1.5萬元律師費，對其該項主張予以支持。

案例來源：

《大連倍通數據平臺管理中心與崔恒吉侵害技術秘密糾紛上訴案》[案號：（2021）最高法知民終1687號]

實戰指南：

一、商業秘密案件中，在原告不能證明實際損失和被告侵權獲利金額時，進入法院酌定環節。

根據《反不正當競爭法》第十七條第四款規定：“經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。”只有在原告既不能證明自己遭受的實際損失，又不能證明侵權人非法獲利時，就進入到了法院酌定被告賠償金額的權限范圍。一旦由法院酌定判決，意味著被告承擔責任的最高權限為500萬元。雖然有個別案件中法院酌定賠償的金額超過500萬元，但是該類案件極少，多數法院的做法是限制在500萬元之內。所以，原告及代理律師應盡量想辦法舉證證明原告損失或被告獲利情況。具體操作辦法，可以參考前期我們發布的專題文章中的建議。

二、如果進入法院酌定被告賠償金額環節，原告及代理律師應從兩方面入手，爭取法定范圍內最大賠償額。

需要注意的，法院酌定具體賠償數額并非沒有參考標準、沒有規則約束。2020年9月10日發布的、于2020年9月12日施行的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第二十條第二款規定：“人民法院依照反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，可以考慮商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素。”

雖然該款規定了9點因素，但核心內容只有2點，那就是商業秘密的研發成本和侵權人惡劣程度。因此，如果原告確實在現有舉證規則范圍內證明己方損失和被告方侵權獲利情況，至少要舉證證明原告為涉案技術信息研發投入多少成本，同時做好被告侵權行為的惡劣程度論證，在法定范圍內爭取最大賠償額。

三、如果原告不能舉證證明己方損失和被告侵權獲利，原告及代理律師在確定訴請賠償金額時注意重點考慮研發成本和保密協議約定。

司法實踐中，很多企業與員工簽訂的保密協議書中對違約金的約定金額一般不高。尤其是在涉及技術秘密糾紛案件中，一般來說，不管是原告方因被告侵權行為遭受的實際損失，還是員工的侵權獲利金額，都比保密協議約定的違約金高很多。最高法院在多例案件中明確表態，原被告之間簽訂協議對違反保密條款的違約責任有明確約定的，法院在確定被告賠償金額時應作為重要參考。這意味著，如果協議約定違約金過低，原告主張賠償金額過分高于約定金額的，法院支持的可能性較低。所以，企業在進行核心、高價值技術保密時，在保密協議中可以將違約金的標準適當調高，防止后續訴訟維權時成為約束自己的“枷鎖”。另一方面，這就要求原告方的代理律師在確定訴請金額時要提前做好應對準備，防止己方的證據成為對方的抗辯。除了保密協議外，原告及代理律師在確定訴請金額時應重點靠考慮技術的研發成本，畢竟，原告為技術投入的研發成本將成為未來訴訟中法院判決的底線考量因素。

專業背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，業務培訓工作委員會副主任，北京企業法律風險防控研究會第二屆理事會理事，高級企業合規師，畢業于中國社會科學院，民商法碩士（公司法方向），擁有證券從業資格，專注于商業秘密民事與刑事、與技術相關的爭議解決和保護、民商事訴訟與仲裁、保全與執行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件。李營營律師深耕知識產權民事糾紛和刑事犯罪領域多年，對涉知識產權（尤其是商業秘密民刑案件、與技術相關的合同糾紛、商業詆毀等不正當競爭案件）相關法律問題均有深入研究。李營營律師代理的多起知識產權民事案件獲得判決的勝訴結果，代理多起客戶作為原告成功爭取法院3倍懲罰性賠償，代理的多起被告客戶成功爭取法院判定不構成侵權的勝訴結果，代理多起被害企業成功啟動刑事立案、刑事追訴、成功爭取犯罪分子得到刑事處罰結果；代理多起被告人/被告單位處理的涉商業秘密犯罪刑事案件也取得了無罪、檢察院決定不予追訴的良好效果。同時，李營營律師在商業秘密體系建設領域，也具有豐富的項目經驗。協助多家企業客戶完成企業商業秘密保密體系運行情況的法律盡職調查，成功為多家企業客戶建設完善的商業秘密保密體系。在5類技術合同領域，李營營律師團隊圍繞不同業務領域下技術合同簽訂以及履行中風險點，形成了數百篇專題研究文章，熟悉該類合同糾紛常見風險點和解決方案。在民商事爭議解決領域，李營營律師成功代理多位企業客戶在多例合同糾紛案件中完成訴訟目的，善于以高效的溝通和專業的能力在短期內為客戶快速回款，通過商業談判、訴訟打擊、第三人債務加入、調解和解等手段有效保護客戶合法權益。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規則”“保全與執行”等公眾號發表與技術、商業秘密、公司實務、保全與執行等話題相關專業文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉載，廣受業內人士好評。李營營律師團隊一直致力技術保護和與技術有關的爭議解決，多年來深入研究技術委托開發合同、技術合作開發合同、技術轉化合同、技術轉讓合同、技術許可合同、技術咨詢合同、技術服務合同、技術培訓合同、技術中介合同、技術進口合同等與技術合同相關的爭議解決，在該特定領域內發布了數百篇專業文章，對技術合同糾紛案件有扎實并深入的研究，熟悉該領域內常見、多發的問題和爭議焦點，熟悉法院實務裁判規則，擅長擬定各類技術合同，能夠迅速精準識別合作的風險和合同漏洞，可以協助開發方或委托方提前控制好法律風險，提供風險應對方案、及時解決風險，推動技術項目安全高效運行。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執行審查類相關業務的經驗，以真實案例為導向，對各種業務場景下的主要法律問題、典型裁判規則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執行：執行異議與執行異議之訴實戰指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續出版商業秘密實戰的相關書籍、技術合同糾紛實戰指南、不正當競爭實戰的相關書籍、知識產權犯罪的相關書籍。