兩個關鍵點：單純買賣USDT，為何不構成外匯類非法經營罪？

作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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近段時間，全球關于穩定幣的動作不斷，美國參議院通過了《天才法案》待眾議院通過及總統簽署生效，香港特區發布了《穩定幣條例》并將于8月1日正式實施，穩定幣又掀起一波市場熱潮。

說到穩定幣，目前來看最靠譜、市場交易量最大的就是以USDT、USDC為代表的法幣穩定幣。

說到USDT，就不得不提起一宗買賣USDT被判非法經營罪的“經典”案例（廣東省高院將該案作為外匯典型案例發布）：

被告人C某系境內幣商，其在網絡上聯系散戶再以現金收購USDT后伺機賣出賺差價。某日，C某雇請保鏢L某護送其與某散戶交易，在某高速路口，C某通過手機與H某交易USDT約81萬個，以當時的匯率折合人民幣510萬元。后C某與L某在返程途中被抓獲，交易所獲現金被當場扣押。

對此，D縣法院認定C某和L某利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節嚴重，構成非法經營罪。

以人民幣現金買U賣U，賺取的差價也是人民幣，俗稱OTC交易。在這個過程中，只有USDT和人民幣的交換，并不涉及美元等外匯，為何被認定為變相買賣外匯類非法經營罪？

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看看本案主審法官的入罪邏輯：

（1）泰達幣（USDT）是一種將加密貨幣與美元掛鉤的虛擬貨幣，是國外虛擬貨幣交易平臺的中間幣種，屬于穩定價值貨幣美元的代幣，用戶可以隨時使用泰達幣與美元進行1：1兌換。

（2）本案被告人用現金以低于平臺的價格收購“幣圈”散戶的泰達幣，再按美元的當天匯率轉賣，賺取中間差價并從中獲利。這種大筆資金通過泰達幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應當予以懲治。

換句話說，主審法官將USDT視為“美元的代幣”和“中間幣種”，進而將其認定為“外匯”，于是C某和L某的行為就變成“以人民幣現金低價收購外匯，再賣出賺取差價”，因而構成外匯類非法經營罪。

為了入罪，這一邏輯轉換不可謂不曲折，但基于罪刑法定基本原則，該入罪邏輯確有值得商榷之處：

一，USDT系虛擬貨幣，不屬于外匯。

《外匯管理條例》第三條規定，外匯指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產，包括外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；外幣有價證券，包括債券、股票等；特別提款權；其他外匯資產。

那么，USDT可以納入上述“外匯”范圍嗎？

從形式和性質來看，與USDT最接近的是“外幣”，其他如票據、債券、股票、特別提款權等完全不需要討論。

USDT（泰達幣）是Tether公司以1:1錨定美元方式發行的一種虛擬貨幣，屬于法幣穩定幣。

根據2021年9月24日《進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱“十部委通知”），虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。

可見，USDT在本質上還是虛擬貨幣，不具有法幣屬性，不能等同于美元這一主權貨幣。雖然Tether公司宣稱USDT的價值嚴格錨定美元，但該公司終究只是一家私營公司，其公司信用也不可能等同于主權國家信用。

既然USDT不是外幣，就不可能是外匯，也就不存在買賣外匯的情況。

那么，USDT等虛擬貨幣在我國法律上到底屬于什么？

結合“十部委通知”及《民法典》相關規定，USDT等虛擬貨幣屬于一種具有財產屬性的特殊商品，不具有法償性，但具有經濟價值。

但是，本案承辦法官使用“中間幣種”“美元代幣”的說法，將USDT描述為一種“法定貨幣”，進而將其認定為外匯，這是本案最大的邏輯錯誤，也是刑法所明確禁止的類推解釋。

二，買賣USDT，不存在“國家規定的交易場所”。

退一萬步，即便將USDT認定為“外匯”，本案也不可能構成外匯類非法經營罪，因為買賣USDT根本不存在“國家規定的交易場所”。

兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

什么是非法買賣外匯行為？

這部司法解釋并沒有詳細的規定，而且從“非法經營罪”本身的罪狀描述也難以找到匹配的說法。

實際上，非法買賣外匯成立非法經營罪的規定，最早來自我國唯一的單行刑法及相應的司法解釋：

（1）1998年《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，其中第四條規定，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照非法經營罪定罪處罰。

（2）最高法《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第三條規定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰。

可見，非法買賣外匯行為，指在“國家規定的交易場所”以外交易外匯。目前，“國家規定的交易場所”包括：國內五大銀行（中行、農行、工行、建行、交行）、個人本外幣兌換特許機構（常見于機場）、外幣兌換代理點（常見于酒店）、外幣兌換機（常見于國際展會場館）。

也就是說，企業、個人在境內結匯、購匯只能在上述場所辦理，否則就構成非法買賣外匯行政違法，情節嚴重的以非法經營罪論處。

那么，問題來了：

如果將USDT認定為“外匯”，買賣USDT就需要在“國家規定的交易場所”進行，但是境內存在所謂合法的USDT交易場所么？

既然不存在所謂合法的USDT交易場所，就表明USDT及其相關交易并不屬于我國法律規定的專營、專賣物品，也不納入我國的特許經營制度序列，何來“非法經營”一說？

所以，本案的第二個入罪邏輯錯誤就在于此。

反過來看，罪刑法定原則并不是一句空話，其背后是嚴密的刑事司法邏輯。以外匯類非法經營罪為例，外匯交易系國家特許經營項目，只能在指定場所開展，但其針對的是真正意義上的“外匯”；如果將某個對象強行類推解釋為“外匯”，進而強行認定為犯罪，則其入罪邏輯一定會有錯漏，也必然違背罪刑法定基本原則。

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以上是針對單純以現金買賣USDT的法律分析，不等于所有買賣USDT的行為都不構成非法經營罪。從司法實務來看，買賣USDT在兩種情形下可能構成外匯類非法經營罪。

一是以USDT為媒介，通過“人民幣-USDT-外匯”的交易鏈條，實現人民幣與外匯的兌付，即變相買賣外匯，達到立案追訴標準的，構成非法經營罪。

二是明知他人所持USDT系人民幣或外匯購買，仍通過買賣USDT的方式為其兌換為外匯或人民幣，進而在事實上幫助形成了以USDT為媒介的換匯鏈條，這就不再是單純的買賣USDT，而是一種以營利為目的的換匯服務，其主觀具有非法換匯的故意，構成非法經營罪的共犯。

總之，雖然該案的判決結果值得商榷，但在當前的司法環境和監管框架下，境內OTC交易仍然面臨巨大的法律風險。即便可能不構成非法經營罪，一旦在交易中收到贓款，也可能因為被推定為主觀明知而涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪或掩飾隱瞞犯罪所得罪。