張民元律師新作《證據終結者》第十四章：誰能釋法 唯有時間

　　做律師必須與法官搞好關系，但這絕非易事。盡管“法律職業共同體”的概念常被提及，然而這一共同體的形成，恰似家庭中的夫妻共同體，需經歷艱難困苦的磨合與靈魂的掙扎。

　　最初辦理刑事案件時，我并不受法庭待見。因為刑事法庭的法官傾向于辯護律師提交簡潔的辯護詞，甚至希望律師的辯護意見與檢察官保持一致，僅從犯罪情節、認罪態度、悔罪表現、社會危害性等無關定罪量刑的套話進行闡述。

　　而我在初涉刑事案件時，總喜歡對犯罪定性提出質疑。畢竟，犯罪定性錯誤意味著無罪，我提出的觀點與列舉的證據，常讓法官和檢察官感到棘手。我能明顯感覺到，自己是刑事法庭不受歡迎的人。

　　但后來當我辦理了幾個無罪辯護成功的案例之后，無論法官還是檢察官，都會將親戚朋友的刑事案件介紹給我，又讓我明白，我是在前臺不受歡迎，但在幕后卻是一名受到尊敬的刑事律師。

　　后來，我改行專職做法律顧問了，就不再承接刑事案件的辯護工作。因為法律顧問業務屬于非訴訟領域，基本不與刑事法庭打交道，所以也就不存在關系好壞的問題，只是跟刑庭的那些人見著面時，互相指著對方：“這不是當年的某某某嗎?還在做律師嗎?”

　　從事法律顧問工作后，我又成了民事法庭不喜歡的人。因為訴訟律師是專業承辦案件的，跟法官一樣都希望案件盡快審理結案，無論是風險代理案件，還是普通代理案件，案件了結后，就可以跟委托人結算費用，委托人若有新案件再來委托，雙方可以重新協商費用，如果委托人沒有新案件過來，也不會再來打擾代理律師，案結心事了，彼此都圖個清靜。

　　但法律顧問不一樣，與客戶所簽訂的合同大多是常年法律顧問合同，而且一般擔任一家企業的法律顧問，可能一干就是三年五年甚至十幾年，法律顧問與民事訴訟代理律師處理案件的思路有著本質區別，前者傾向 “打持久戰”，后者追求 “速戰速決” 。

法律顧問一般不主張企業主動出擊，不到萬不得已，不選擇主動提起訴訟。因為所有的訴訟就如戰爭一樣均是勞民傷財的，而訴訟代理律師遇到事情，首先考慮的方案就是“打”，如何精準地“打擊對方要害”，訴訟代理律師一般均是以“驍勇善戰”而知名的。

這便是古代治國方略故事中，“將”與“相”的區別與矛盾，“將”善戰，所以主張攻，且主張攻其不備;“相”愛民，所以主張“和為貴”，以求得天下黎民百姓長治久安。

　　在民事訴訟案件中，先行發起攻擊的原告代理律師一般為專業的訴訟代理律師，而出面迎戰訴訟的代理律師則大多是企業的法律顧問。當“驍勇善戰”的訴訟代理律師遇到企業法律顧問時，若法律顧問判斷案件必敗，且無法說服企業 “投降” 或 “求和”，便會充分運用法律賦予的 “程序權利”，采取 “拖延戰術”。比如在對方起訴后十五天內提出管轄異議，一審管轄異議被駁回后提起上訴至二審，二審維持管轄權裁定送達后，一審法院開庭前，對合議庭組成人員提出回避申請，或者對原告提交的證據申請司法鑒定，或者在訴訟程序中主張原告提交了新證據要求給予合理的舉證期限，或者對原告提起的訴訟請求認為不能合并審理，要求原告分案提起訴訟等。總之，法律顧問會充分利用法律所賦予的“程序權利”，將訴訟時間拖延到極致。

　　這種拖延時間的“緩兵之計”，常常會引起民事法庭立案法庭的反感，也會讓承辦民事案件的法官感覺“頭特別大”。因為現行審判實踐中，法庭審理案件都是有審結期限的，一審最長六個月，二審三個月，這是法庭對審判法官考核案件的基礎時效，如果遇到一個“難纏”的法律顧問，會將一個看似非常簡單的民事案件，拖延到二三年都無法結案，原告律師會天天打電話催法官，法官給被告代理律師(法律顧問)打電話，法律顧問會振振有詞，強調這是法律所賦予當事人的訴訟權利，不能因為法官的審判業績考核而損害當事人“擁抱時間”的權利。

　　審判法官遇到這樣的法律顧問，不僅僅是“頭特別大”的問題，甚至連辭職的想法都有了。一位年輕的法官曾經跟我親口說：“下輩子我要當律師，等你當法官審我的案子時，我也會出各種招拖死你。”還有年輕的立案庭法官在多次收到我代理案件的管轄異議材料后，給我打電話：“你不怕我給你發司法建議書么?你這是典型的濫用訴權!”

我心里想對法官說：“年輕人，你還太年輕，難道你沒弄明白被告選擇拖延時間是在幫原告嗎?”

　　這只是心里的想法，但無論法律顧問是跟老法官講，還是跟年輕法官講這番話，在現行法庭審理案件存在審結期限考核的前提下，不管你幫誰，只要影響了法庭的考核結案期限，當事人和委托律師都可能成為被發司法建議譴責的對象。

“訴訟是一種沖動”，這是一個執業29年的老律師的人生總結，也是對提起訴訟的原告的一種規勸。

　　通常提起訴訟者，皆是因為人或事傷了內心的情感，在法治社會中，無法通過非法律途徑解決的問題，當事人都會選擇找律師，然后提起訴訟。而被咨詢的律師在口袋比較薄或連溫飽問題都還沒有解決的情形下，對于每一個撞上門的客戶，往往會選擇饑不擇食地支持與鼓勵他們“打官司”。這在律師界被稱為“案源”，也就是可以收取律師代理費的“泉眼”;在法院系統，則被稱為“訴源”。當下熱議的 “訴源治理”，就是要思考在當事人萌生訴訟念頭時，如何引導他們，是任由其想訴就訴，還是讓他們三思而后行?

　　在律師服務商業化的情形下，訴訟沖動是難以被抑制的，接待律師不僅會鼓勵當事人想訴就訴，而且還會勸說：“法治社會，打官司不丟人，想打就速戰速決，精準打擊對方要害。”然而，在律師的鼓舞下提起訴訟的原告，其訴訟歷程往往并非想象中那般愉悅、順利，最可能的結果是賠了心情又損失錢財。

　　以離婚訴訟的原告為例，原告提起訴訟的目標一般有三個，第一離婚，第二分到更多的財產，第三爭奪或放棄孩子撫養權。這本來是家庭內部矛盾，都是一家人，不說兩家話，婚姻和財產以及自家的孩子誰來教育，本來都是可以商量的，“一日夫妻百日恩”，夫妻之間總會有情感糾葛。但若一方上了法庭，另一方往往會產生 “哀莫大于心死” 的想法：“既然你這么絕情，我也不會讓你好過”。所以針尖對麥芒，兵來將擋，水來土掩，將所有的情感都收回去，將婚姻、財產、子女撫養問題全權交給律師，說：“一切按法律規定來辦。”

　　但法律是不處理感情問題的，律師作為局外人，也是不可能了解和感受離婚雙方的情感世界，所以曾經深愛的夫妻，可能在雙方律師“快刀斬亂麻”的程序化操作下，將曾經有過的那點“愛情”化為灰燼。所以有當事人感慨：“若世間有律師，便再無愛情。”

　　再如貨款或借貸糾紛案。一般被告借錢不還，肯定是有原因的，缺少的是“不還錢的正當理由”。原告找律師對被告提起訴訟，肯定是覺得被告“賴賬”的行為忍無可忍，也就不顧親情的面子和朋友之間的友情了，將一切都交給律師“按法律規定去辦”。可能律師手起刀落，快速獲得一份法庭的“還錢”判決書，收取費用后離開，卻遲遲不見被告“還錢”的影子，原告只好再次找律師，花錢申請強制執行。律師快速拿到法庭對被告人采取“限高”“限消”等納入司法黑名單的裁定，代理律師盡力了，可能還是看不到被告“還錢”。

　　債主這時才會感慨：“早知如此，何必當初啊!”

所以在律師執業了29年之后，通過寫書的方式規勸當事人：“訴訟是一種沖動，請三思而后行”。

　　在擔任企業法律顧問期間，因為深知“訴訟是一種沖動”，所以在法庭代理被告應訴時，我采取的訴訟策略便是：“將法律規定的所有程序用盡用足，讓時間消磨原告的訴訟意志”，在心理上暗示自己：“幫每一個沖動的原告打開內心法治精神的格局”。即通過法律實踐告知每一個提起訴訟的當事人：“法治精神的實質并不是鼓勵打官司，而是倡導用法治的思維和法治的行為解決問題，打官司不是解決糾紛和困難的唯一選擇”。

　　在第十三章提及的案例中，當仁總收到上海仲裁院的仲裁裁決和中級人民法院強制執行的通知書時，法律顧問給出的法律意見便是：向中級人民法院提出不予執行仲裁裁決的申請，為仁總清理美國親戚持有100%股權的公司贏得足夠的時間。

　　無論是訴訟還是非訴訟，法治領域的爭議所體現的便是雙方在法律允許的范圍內，運用法律手段斗智斗勇的過程，而時間正是社會治理的緩釋劑，訴訟的沖動更需要時間來緩沖與磨平，當原告堅持了三年、五年，甚至十幾年的青春與精力去贏得某一項訴訟時，他贏的或許不是訴訟結果，而是青春的時間價值。

　　只有經歷了長時間的訴訟，原告或被告才會用法治的思維去審視：“這場青春的輸贏之爭是不是有價值的，在法治商業化的環境下，沖動訴訟最終可能只是一場程序性的表演，訴訟過程與結局只會帶來精神與情感的雙重淡漠，讓人從此不再相信感情，也不再相信法律”。

誰能釋法?唯有時間! (《證據終結者》系知名律師張民元先生原創作品，律界之聲官網正以章節體形式持續連載中，敬請關注!)

　 作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。