張和玉:網絡開設賭場案成功不起訴結案

前期補充偵查兩次，辯護人提交了兩次意見，本次是第三次意見，應該是最后一次，所以稱為最終版。

意見內容涉密，是刪減版本。

前期本來是建議緩刑的，能夠得到不起訴的結果，要感謝承辦機關。

多的就不說了，結果=他人信任配合+辯護人努力+辦案人體恤。

辦案的技巧只可意會，確實不好言傳。

建議對王某不起訴的辯護意見書（最終版）

某人民檢察院：

辯護人經閱卷、會見后認為，指控王某開設賭場的事實不清、證據不足、情節輕微，建議對其不起訴處理。

一、《刑法修正案（十一）》提高了開設賭場罪的法定刑，《網賭意見》滯后于新修刑法，本案定罪量刑不能依照《網賭意見》

司法解釋必須以法律為依據，不得超出法律規定的范疇。那么，我們可以樸素的認為，司法解釋以其解釋的法律條文為前提，既然司法解釋依據的法律已經作出修改，即舊司法解釋依據已然不復存在，司法機關不能直接適用舊司法解釋。

二、王某接受投注的證據不足，不符合擔任代理并接受投注的構成要件

王某個人賬號“zhg.......”接受投注證據不足。

第一、王某供述，他沒有綁定過銀行卡，意味著即使接受下級投注，也無法通過銀行轉賬方式代為充值。除銀行卡可充值投注外，微信、支付寶也可以。經核實微信記錄，沒有證據顯示有接受投注的事實。沒有支付寶轉賬記錄，也無參賭人員證言證實。

第二、王某供述，充值記錄并非接受他人投注所產生，而是因為其他原因。

證明王某接受投注的證據不足。根據《網賭意見》，作為代理，未接受他人投注的，不構成開設賭場罪。

三、本案不屬于參與賭博網站利潤分成的開設賭場類型

參與賭博網站利潤分成不等于通過賭博獲利。

如果將參與賭博網站利潤分成等同賭博獲利，只要發展了下線有返傭獲利，就必然構成開設賭場罪，打擊面過大。

從立法層面看，擔任代理并接受投注的行為必然獲利，也算“參與賭博網站利潤分成”的行為，完全可用一個條文解決。但是，立法者沒這么做，而是分開規定，這也就說明，擔任代理并接受投注獲利不同于參與賭博網站利潤分成。

從文義解釋看，利潤一般是總收入減去成本獲得的剩余費用，利潤一般需要在一定的周期內才能統計，其特點決定了需要定期統計結算。

比如一個月的統計周期內，總收入減去成本等于利潤，再按照一定的規則分配。我認為這才是參與了利潤分成。

而本案的返傭不同，返傭是即時結算，根據每次投注金額，按照一定的規則計算返傭，可以立即提取傭金，無需固定期間，此種特點不同于利潤，從性質上劃分，返傭應該屬于服務費或者抽頭漁利。

傳統線下的開設賭場案件中，有賭場投資人，前期出資，后期根據出資比例在固定期間領取“股權分紅”。我認為網絡賭博意見的規定應該就是為了規范此種類型的犯罪。

四、本案屬于擔任代理發展會員的開設賭場共犯行為，但不能證實達到了網賭意見規定的定罪標準

《網賭意見》規定，為賭博網站提供幫助，收取服務費2萬元，系開設賭場罪共犯。本案證據不足以證實收取服務費2萬元及以上。

傭金賺取規則是，自己下注和發展身邊的朋友作為賬號下線并設定返傭比例來獲取收益。比如本級賬號投100元, 本級賬號返傭7.7%, 那么系統馬上返還7.7元的傭金，這部分傭金是自己賭博所產生，不能計算在開設賭場違法所得內。

給下級賬戶設置返傭比例為7.5%, 下級賬戶下注100元, 下級賬戶自己可以得7.5元錢的返傭，上級代理只能得到0.2元錢的返傭，開設賭場違法所得只能計算0.2元這部分的返傭。

根據《網絡賭博意見》，投注金額是資金充值金額或籌碼的購買金額，手機截圖顯示的投注金額是充值金額及賭博獲利反復投注形成，不是投注金額。

王某供述：“2023年11月28日至2024年2月26日期間, cwmwthgyl78的賬號提現2934元。Lji0258賬號充值4120元, 提現11544元，經兩次補充偵查，仍沒有發現提現記錄，其供述的真實性存疑。

五、認定王某和陳某共同犯罪的證據不足

本案雙方既無共同的犯罪故意，也無共同的犯罪行為。不屬于共同犯罪。

（一）公安相同訊問時間、地點訊問王某形成兩份不同筆錄程序違法，需要合理解釋

（二）陳某供述證實雙方無共同犯罪合意

（三）兩人無共同犯罪行為

（四）王某是陳某發展的下級

六、參賭人員、賭資不明，達不到情節嚴重的程度

（一）參賭人員不明

根據《網絡賭博意見》規定，一人使用多個賬戶的，只能認定為一個參賭人員。網絡賭博有其獨特性，多人使用一個賬戶及一人多個賬戶的情況常見，嫌疑人供述均能證實，為了賺取傭金開設多個小號，發展的參賭人員不明。

（二）賭資無法認定

《網絡賭博意見》規定，賭資數額可以按照網絡上投注或贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或實際支付金額認定。

投注金額主要以實際充值金額認定，證據不足。

七、賬號“Lj......”所有權不明

該賬號所有權有三種可能性。

第一、王某所有。第二、兩人共有。第三、陳某所有。

八、法定、酌定從寬處罰情節

（一）自首

（二）違法所得雖無法查明，但愿退款二萬元

結語：唯有感謝！

張和玉，貴州存正律師事務所合伙人，司法部死刑復核援助律師，貴州省律師協會涉訪涉訴委員會委員，貴陽市律師協會刑事專業委員會委員。辦有無罪免死不起訴緩刑案例，15599189933