張和玉:網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案成功不起訴結(jié)案

前期補(bǔ)充偵查兩次，辯護(hù)人提交了兩次意見，本次是第三次意見，應(yīng)該是最后一次，所以稱為最終版。

意見內(nèi)容涉密，是刪減版本。

前期本來是建議緩刑的，能夠得到不起訴的結(jié)果，要感謝承辦機(jī)關(guān)。

多的就不說了，結(jié)果=他人信任配合+辯護(hù)人努力+辦案人體恤。

辦案的技巧只可意會，確實(shí)不好言傳。

建議對王某不起訴的辯護(hù)意見書（最終版）

某人民檢察院：

辯護(hù)人經(jīng)閱卷、會見后認(rèn)為，指控王某開設(shè)賭場的事實(shí)不清、證據(jù)不足、情節(jié)輕微，建議對其不起訴處理。

一、《刑法修正案（十一）》提高了開設(shè)賭場罪的法定刑，《網(wǎng)賭意見》滯后于新修刑法，本案定罪量刑不能依照《網(wǎng)賭意見》

司法解釋必須以法律為依據(jù)，不得超出法律規(guī)定的范疇。那么，我們可以樸素的認(rèn)為，司法解釋以其解釋的法律條文為前提，既然司法解釋依據(jù)的法律已經(jīng)作出修改，即舊司法解釋依據(jù)已然不復(fù)存在，司法機(jī)關(guān)不能直接適用舊司法解釋。

二、王某接受投注的證據(jù)不足，不符合擔(dān)任代理并接受投注的構(gòu)成要件

王某個(gè)人賬號“zhg.......”接受投注證據(jù)不足。

第一、王某供述，他沒有綁定過銀行卡，意味著即使接受下級投注，也無法通過銀行轉(zhuǎn)賬方式代為充值。除銀行卡可充值投注外，微信、支付寶也可以。經(jīng)核實(shí)微信記錄，沒有證據(jù)顯示有接受投注的事實(shí)。沒有支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，也無參賭人員證言證實(shí)。

第二、王某供述，充值記錄并非接受他人投注所產(chǎn)生，而是因?yàn)槠渌颉?/p>

證明王某接受投注的證據(jù)不足。根據(jù)《網(wǎng)賭意見》，作為代理，未接受他人投注的，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

三、本案不屬于參與賭博網(wǎng)站利潤分成的開設(shè)賭場類型

參與賭博網(wǎng)站利潤分成不等于通過賭博獲利。

如果將參與賭博網(wǎng)站利潤分成等同賭博獲利，只要發(fā)展了下線有返傭獲利，就必然構(gòu)成開設(shè)賭場罪，打擊面過大。

從立法層面看，擔(dān)任代理并接受投注的行為必然獲利，也算“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”的行為，完全可用一個(gè)條文解決。但是，立法者沒這么做，而是分開規(guī)定，這也就說明，擔(dān)任代理并接受投注獲利不同于參與賭博網(wǎng)站利潤分成。

從文義解釋看，利潤一般是總收入減去成本獲得的剩余費(fèi)用，利潤一般需要在一定的周期內(nèi)才能統(tǒng)計(jì)，其特點(diǎn)決定了需要定期統(tǒng)計(jì)結(jié)算。

比如一個(gè)月的統(tǒng)計(jì)周期內(nèi)，總收入減去成本等于利潤，再按照一定的規(guī)則分配。我認(rèn)為這才是參與了利潤分成。

而本案的返傭不同，返傭是即時(shí)結(jié)算，根據(jù)每次投注金額，按照一定的規(guī)則計(jì)算返傭，可以立即提取傭金，無需固定期間，此種特點(diǎn)不同于利潤，從性質(zhì)上劃分，返傭應(yīng)該屬于服務(wù)費(fèi)或者抽頭漁利。

傳統(tǒng)線下的開設(shè)賭場案件中，有賭場投資人，前期出資，后期根據(jù)出資比例在固定期間領(lǐng)取“股權(quán)分紅”。我認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博意見的規(guī)定應(yīng)該就是為了規(guī)范此種類型的犯罪。

四、本案屬于擔(dān)任代理發(fā)展會員的開設(shè)賭場共犯行為，但不能證實(shí)達(dá)到了網(wǎng)賭意見規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)

《網(wǎng)賭意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站提供幫助，收取服務(wù)費(fèi)2萬元，系開設(shè)賭場罪共犯。本案證據(jù)不足以證實(shí)收取服務(wù)費(fèi)2萬元及以上。

傭金賺取規(guī)則是，自己下注和發(fā)展身邊的朋友作為賬號下線并設(shè)定返傭比例來獲取收益。比如本級賬號投100元, 本級賬號返傭7.7%, 那么系統(tǒng)馬上返還7.7元的傭金，這部分傭金是自己賭博所產(chǎn)生，不能計(jì)算在開設(shè)賭場違法所得內(nèi)。

給下級賬戶設(shè)置返傭比例為7.5%, 下級賬戶下注100元, 下級賬戶自己可以得7.5元錢的返傭，上級代理只能得到0.2元錢的返傭，開設(shè)賭場違法所得只能計(jì)算0.2元這部分的返傭。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》，投注金額是資金充值金額或籌碼的購買金額，手機(jī)截圖顯示的投注金額是充值金額及賭博獲利反復(fù)投注形成，不是投注金額。

王某供述：“2023年11月28日至2024年2月26日期間, cwmwthgyl78的賬號提現(xiàn)2934元。Lji0258賬號充值4120元, 提現(xiàn)11544元，經(jīng)兩次補(bǔ)充偵查，仍沒有發(fā)現(xiàn)提現(xiàn)記錄，其供述的真實(shí)性存疑。

五、認(rèn)定王某和陳某共同犯罪的證據(jù)不足

本案雙方既無共同的犯罪故意，也無共同的犯罪行為。不屬于共同犯罪。

（一）公安相同訊問時(shí)間、地點(diǎn)訊問王某形成兩份不同筆錄程序違法，需要合理解釋

（二）陳某供述證實(shí)雙方無共同犯罪合意

（三）兩人無共同犯罪行為

（四）王某是陳某發(fā)展的下級

六、參賭人員、賭資不明，達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重的程度

（一）參賭人員不明

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》規(guī)定，一人使用多個(gè)賬戶的，只能認(rèn)定為一個(gè)參賭人員。網(wǎng)絡(luò)賭博有其獨(dú)特性，多人使用一個(gè)賬戶及一人多個(gè)賬戶的情況常見，嫌疑人供述均能證實(shí)，為了賺取傭金開設(shè)多個(gè)小號，發(fā)展的參賭人員不明。

（二）賭資無法認(rèn)定

《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照網(wǎng)絡(luò)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或?qū)嶋H支付金額認(rèn)定。

投注金額主要以實(shí)際充值金額認(rèn)定，證據(jù)不足。

七、賬號“Lj......”所有權(quán)不明

該賬號所有權(quán)有三種可能性。

第一、王某所有。第二、兩人共有。第三、陳某所有。

八、法定、酌定從寬處罰情節(jié)

（一）自首

（二）違法所得雖無法查明，但愿退款二萬元

結(jié)語：唯有感謝！

張和玉，貴州存正律師事務(wù)所合伙人，司法部死刑復(fù)核援助律師，貴州省律師協(xié)會涉訪涉訴委員會委員，貴陽市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會委員。辦有無罪免死不起訴緩刑案例，15599189933