虛擬幣犯罪（三）發行虛擬幣要從運作模式上化解詐騙、傳銷風險

虛擬幣犯罪（三）發行虛擬幣要從運作模式、交易規則上化解詐騙、傳銷、非法集資風險。

在上一篇文章中，我講了如何從價值認定上化解虛擬貨幣涉嫌非法集資詐騙、傳銷風險，這里，我在講一下如何從運作模式、交易規則上化解虛擬貨幣非法集資詐騙、傳銷犯罪風險。

作為研究幣圈的律師，我們探索了很多化解風險的方法，但無論哪一種設計，在真正執行過程中都有可能走樣，即使那些真正想認真做事的項目方，為了幣價也不得不通過資本市場的各種套路來托市，一旦發了幣，項目方實際上被幣價綁架了，尤其是那些經驗不足或財力不足的項目方，慢慢的就偏離了初衷。

由于目前利用區塊鏈虛擬貨幣融資犯罪活動特征呈多樣性特點，非法集資、傳銷、非法經營、詐騙等犯罪互相交織疊加，真實項目與虛假承諾、正常交易與違規操作交織混合，并且行為人也往往在代幣交易的基礎上附加設計了各種交易條件、交易規則，使得案件事實錯綜復雜。我們律師在辦理此類案件時，必須掌握專業的知識和經驗技巧,不能拘泥形式，要穿透這些復雜的形式，識別底層資產、資金流和投資者的情況，以專業的知識和經驗為被告人爭取到無罪和罪輕的處罰。

1、從宣傳方式、虛假宣傳、對賭狀態、進出金控制、誘導操作、平臺操控、杠桿程度、虧損資金流向等角度化解詐騙罪風險。

發行虛擬貨幣涉嫌詐騙罪的，主要是指：發行沒有價值的空氣幣山寨幣、搭建虛假的虛擬貨幣交易平臺或APP，通過直播間、微信群等各種渠道誘導投資者在虛假黑平臺進行投資,誘導入金、喊單、鎖倉、不讓出金、后臺操縱、拉盤控盤砸盤等方式讓客戶虧損，平臺通過高買低賣，高頻交易等惡意操作程序侵占參與者財產，或者通過宕機、拔網線、凍結資產等手段使交易突然停滯，參與杠桿交易的參與者因無法主動平倉引發爆倉而造成損失等。

（1）存在虛假宣傳誘導投資數字貨幣交易不一定構成詐騙罪。

營銷過程中存在夸大的虛假宣傳不一定就必然構成詐騙罪。關鍵要看是否給投資人錯誤的認知。事實上，大部分投資者都知道虛擬貨幣資金盤沒有造血能力，屬于零和博弈的游戲，但用戶在追求高回報的誘惑下，往往存僥幸心理，容易忽略風險，相信自己不是最后一棒的接盤者。很多人對銷售人員的承諾根本就不相信，是基于自己對數字貨幣的認知來投資。例如有些客戶明知是虛擬貨幣資金盤，但抱著薅羊毛的心態入金，結果產生了虧損就去公安機關報案說被詐騙了，對于很多投資者“漲就是區塊鏈革命，跌就是龐氏騙局”的心態是我們尤其要注意的問題。

（2）采取對賭賭模式不一定就構成詐騙犯罪。我國法律對對賭商業盈利模式尚無明文規定，很多數字貨幣交易平臺符合標準化合約的性質，公開集中交易，并以保證金作擔保，以對賭方式完成交易，均符合期貨的基本形式，因此，不宜將對賭商業盈利模式本身認定為非法行為。僅隱瞞公司與客戶之間的對賭關系，我認為尚未達到詐騙罪語義中的欺詐，因不排除部分平臺希望通過開展對賭合約業務的經營行為，在運營中遵守對賭的公平原則，這與詐騙罪直接騙取對方財物的方式應有所區別。

（3）頻繁操作誘導、反向建議、高杠桿、重倉的誘導的行為不一定構成詐騙罪。

鼓動、誘導高頻交易以及提供反向建議只能影響客戶的判斷，而不能必然導致對此遵循，即使遵循也可能出現未虧損反而盈利的情況。因此，對沒有事先預知行情，沒有操控交易軟件的反向建議操作，與損失亦不存在直接的因果關系，況且客戶具有交易自主性、不能排除部分交易是未受上述的影響而自主決定的。

我們律師在辦理案件時可通過受到反向建議等誘導的客戶虧損人數、金額、次數、頻率與自主操作的客戶相應數據做出對比，增加切斷因果關系的說服力。

（4）漲跌是否真實、平臺大盤的漲跌是否與市場真實數據一致，如果是通過真實信息誘導客戶交易實現的，不能直接認定為詐騙。如果平臺方沒有直接控制漲跌，資金投入也是真實的，是否構成詐騙罪就需要分析其中立性。

（5）杠桿是否合理。金融市場允許一定的杠桿差距，但如果平臺提供了過度的金融杠桿，其資金能力無法實現，就有被認定為詐騙的可能。

我們律師在辦理案件時需要審查以下證據：

①如果平臺沒有崩盤，就需要查明平臺的資金能力與平臺資金數據之間的差距，查證的范圍限于使用杠桿的客戶。

②如果平臺已經崩盤，我們在辦理案件時需要查明使用杠桿工具獲利的客戶的真實出金情況。

2、從“四性”上化解非法集資風險。

各種借區塊鏈技術名義，以發行投資“數字貨幣”“虛擬資產”“各種代幣”加上“通證”等方式，符合“非法性、公開性、社會性與利誘性”時，即可被認定為非法集資行為。

要想化解虛擬貨幣項目非法集資的風險主要是從該“四性”上化解。

（1）從非法性上化解：

非法性是指“未經有權機關依法批準”，發行某虛擬貨幣的行為，或者借用合法經營的形式吸收資金。

如果將發行虛擬貨幣的行為認定為一種融資行為，那該行為是不可能取得批準的，因此是違法的。

依據是2017年9月4日，七部委發文指出，ICO代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

如果經過一系列操作，將發行虛擬幣的行為變成一種銷售或投資行為，則有可能從“非法性”化解發行虛擬幣的非法集資的風險。

在虛擬貨幣的發行、發售過程中，如何在代幣交易的基礎上附加設計各種交易條件、交易規則、采取何種模式才能將客戶的資金認定為購買行為和投資行為是行業內的人一直在思考和探索的問題。

例如，在有些案件中，發行方會以某種有一定價值的實物例如茶葉、房產、古錢幣、郵票等作為虛擬幣的本位資產設置抵押，在此種情況下參與人購買虛擬幣的行為到底是一種購買還是自擔風險的投資，將會成為案件定性的關鍵問題。

此外，我們律師在辦理此類案件時還要特別注意，通過公開的虛擬貨幣交易市場，對自己手中的貨幣進行拋售，其是通過對手中虛擬貨幣的發行和控制獲取的相關資金，投資人只是把錢交付給了另一個投資者，集資人套現的過程，本身也是一種二級市場的交易行為，這種資金與投資人的集資款有著天然區別。

（2）從利誘性上化解：

對于一個區塊鏈、虛擬貨幣項目是否構成非法集資類犯罪，主要依據就是是否承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。

在一些案件中，項目方、融資方、出售方為了規避“利誘性”風險，一般不會承諾保本付息，而是讓虛擬幣在相關的電子貨幣市場自由交易和流通，投資人、參與人天然的知道這種所謂的“貨幣”是有風險的，是不可能保證像存款一樣“保本付息”的。

在化解“利誘性”風險時要注意以下幾種情況：

①在虛擬幣的發行前、發售中及發行后，項目方、融資方和出售方是否存在公開承諾保本付息的行為。涉案公司是否有相關的價格保證和高額回報承諾，比如約定以成本價回購。

②涉案的虛擬貨幣在相關的電子貨幣市場是否能自由交易和流通，是否有風險提示。在宣傳文件中是否具有風險提示、承諾還本付息或足以使社會公眾誤解無風險的宣傳用語。

③要注意“明確承諾”與“變相承諾”、“暗示承諾”的區別。在一些案件中，司法機關對利誘性的認定擴大到“暗示”或者“變相”的做法，容易將經濟活動的“回報預期的固定性”與“利誘性的承諾”相混同。常見的被認定為“變相承諾”、“暗示承諾”的高風險行為是我們需要特別注意和掌握的。

④以房產、茶葉或者其他實物作為虛擬幣本位抵押的，是否構成一種保本付息的承諾，這很難證明，也是取證機關的重點取證方向。對此的否定理由我們應該熟練的掌握。

⑤首次礦機發行 ( IMO) 中，投資者購買礦機后是否能挖掘到相應的代幣進而獲利，并不完全依賴于發售者的承諾及經營行為，還需要投資者付出算力生成代幣，投資者若將礦機棄置一旁不去操作，則當然無法獲利，故不同于 “保本保息” 等典型的利誘性特征。除非 IMO 發行人同時承諾提供擔保、回購、代 “挖礦” 等保證投資者獲利的措施，難以認定單純的 IMO 符合利誘性。

（3）從公開性和社會性上化解：即是否對社會公眾進行公開宣傳并吸收資金。

項目方在發行代幣融資之前一般會在網絡發行相關代幣項目的白皮書，之后還會在線上與線下進行一系列的宣傳活動，介紹代幣的運行模式、發行價格等內容。所以說，ICO代幣發行融資一般均符合“公開性與社會性”的特征。

一些區塊鏈項目ICO的行為為了規避“非法集資”的風險，在境外國家設立基金會，搭建海外架構，在發幣時，采取首次售賣批發給“私募機構”，再由私募機構售賣給不同的C端客戶，利用二級、三級分銷商的方式，在一定程度上化解了“非法集資”的法律風險，但是，如果這種ICO所發行的幣成為“空氣幣”或者發行人跑路的情況下，是會出現其他刑事風險的，這是我們要注意的。

3、從銷售模式設計、銷售渠道搭建、利潤分配方式上化解傳銷罪風險。對涉案的新型商業模式、上下線之間涉及的法律關系、返利獎金制度給出合理的、讓人信服的對被告人有利的解釋。

創業者在設計銷售模式、搭建銷售渠道、設計利潤分配方式時，稍有不慎就可能面臨傳銷的流言蜚語甚至司法指控，尤其是在電子商務領域，網絡傳銷與新型電子商務模式容易出現界限不清，一個新的商業模式到底是傳銷、直銷還是創新，有時候很難認定，網絡環境下可以把入門費、 拉人頭 、 層級等構成要件要素進行包裝和改頭換面 ， 讓人難以分辨，我遇到很多企業的經營模式似乎一直在制度創新和隱蔽傳銷之間來回游離，在很多案件中很難區分合法的互聯網企業與傳銷組織（金融創新與網絡傳銷）。

我們律師在辦案時要爭取將模式的定性爭取為多層次直銷、裂變營銷、抽成營銷等新型商業模式。在改變商業模式定性時。律師要從以下幾個方面入手：

（1）要證明涉案的虛擬幣有價值。包括技術價值和流通價值，這一部分上面已經說過，就不在多說。

（2）要證明沒有收取入門費。

要把一個活動定性為傳銷活動，必須要有證據證明傳銷組織收取了入門費，并且收取的入門費是傳銷組織的主要經濟來源。我們一定要注意，在很多案件中，公安以及檢察院會把會員繳納的保證金、 項目資金，消費款、會員費、加盟費等費用算做收取的入門費，我們律師在辦案時，要從繳納費用的低額 、自愿 、多次等形式上入手， 從本質的角度進行分析， 想辦法證明繳納的費用是商品交易本身所必須的 ，不是取得入門的資格條件，我們要證明涉案組織有盈利能力，繳納的‘入門費’不是返利或分紅的主要來源 ， 據此來否定繳納的這些費用屬于 “入門費 ”。

（3）要證明沒有“引誘、脅迫”參加者繼續發展他人參加的行為。

我們律師要從會員資格為自愿取得，發展“下線”未受強迫，不發展“下線”（個人使用）完全隨意等角度，證明犯罪嫌疑人或被告人不存在引誘脅迫他人參加的行為。

此外，我們律師還要證明參與人員是否具有退款保障和退出自由，律師在辦案時要重點注意書面材料上是否寫明諸如“保證金可以退還”等內容，是否設立了冷靜期，參與人員是否享有在冷靜期內自由退出的權利，我們律師要重點審查傳銷組織與參與傳銷人員之間是否具有平等、自愿、公平的民事關系。

（4）審查是否存在上下線的層級結構，爭取將金字塔模式認定為營銷銷售模式而非傳銷組織中的層級結構。

銷售模式中的多層次銷售與傳銷中的層級結構很容易混淆，我們律師在辦案時，首先考慮的就是案件是否有充分證據證明存在上下線的層級結構，在網絡傳銷中，網絡傳銷組織就是一張無形的大網，擁有眾多 IP 地址、參與者操作地址、會員交費地址等等，領導者與參與者在網上聯系多用假名、昵稱，很難查實其錯綜復雜的身份關系，層級結構并不像傳統傳銷那樣明顯，組織結構都非常復雜，每個參與者在不同的位置和層級，很多參與者自己都搞不清楚自己的上線是誰，也搞不清楚自己在傳銷網絡中的位置，傳銷人員組成結構查不清，也就很難查清層級結構。

我們律師在辯護時，要注意一種情況就是在很多網絡傳銷案件中，會有 A、B 區的人為設置，打亂實際被發展人員的上下線關系 ， 不同級別會員在網絡上的分布形狀也并非呈標準的 “ 金字塔 ” 形 ， 而只是基部寬大 、 頂端窄小的特征 。律師要從層級結構的內涵出發， 看能否否認上下線的對應關系和層級認定，否認后進入人員給先進入人員輸送利益的特征。

（5）要證明不是以發展人員的數量作為計酬或者返利依據。

要想辦法證明：

第一、要證明涉案組織的利潤來源、計酬或返利的資金來源不是來自收取的會員入門費。

第二、要證明每一層人員的計酬，不只是根據其發展的下線人員數量而定。

第三、要注意多重計酬模式混同的問題，從傳銷活動中剝離非傳銷那一部分的涉案金額。我們律師一定要重點注意傳銷活動的多樣性與摻雜性，很多傳銷組織為了掩人耳目，將其傳銷活動中加入了一定的商品或服務成分，使得傳銷行為和非傳銷行為發生了一定程度的摻雜。

另外，檢察院會指控組織者領導者通過設立一系列的獎勵制度來對下線返利，‘對碰獎’‘復銷獎’這些獎勵的名稱五花八門，我們律師必須對這些獎勵制度的規則深刻的理解，才能將這些獎勵制度進行合理的解釋。關于這一部分內容，我在《網絡傳銷怎么認定如何判刑》一文中已經詳細介紹過，有興趣的可以找來看看，這里就不在多說。

（6）改變個人角色定位。要爭取認定為一般投資者，如果不能認定為一般投資者，要爭取認定為不是組織者和管理者。如果被認定為組織者和管理者，要爭取認定其發展的下線人數不到30人，層級不到3級。

新事物、新技術的推廣必然會伴隨陣痛的產生，互聯網金融創新，地獄與天堂一步之遙。只有掌握區塊鏈、虛擬貨幣相關的政策、重視化解犯罪風險，合法合規，預防和防范相關的刑事法律風險,才能走的長遠，否則，等在前面的，有可能是牢獄之災。

作者：張洪強律師，專注于區塊鏈網絡犯罪研究，未經授權，禁止轉載復制，需要交流的可以搜索張洪強律師電話聯系。

虛擬幣犯罪專題研究-——張洪強律師

虛擬幣犯罪（一）發行、銷售、交易數字貨幣的刑事犯罪風險

虛擬幣犯罪（二）發行虛擬幣要從價值認定上化解詐騙、傳銷、集資犯罪風險

虛擬幣犯罪（三）發行虛擬幣要從運作模式、交易規則上化解詐騙、傳銷、非法集資風險。

虛擬幣犯罪（四）利用虛擬幣詐騙犯罪的風險、分類、量刑標準。

虛擬幣犯罪（五）發行、交易虛擬幣如何從證據上爭取無罪。

虛擬幣犯罪（六）買賣U幣涉嫌掩飾隱瞞犯罪如何爭取無罪