刑辯體系之四：我們該怎么樣用好具體法律制度

前面嘮叨了那么多，實際上就是明確了幾個辯護常用的前提：一是，有知識的前提是先有常識。法律的運轉不可能脫離常識，要在常識之中理解和運用法律規定。二是，有常識的前提是先有良知。要奔著從根本上化解矛盾的角度運用法律制度，實現法的目的。三是，變形是原則，不變是例外，公檢法司律都是這樣。相對于辦案機關，律師“船小好調頭”，敏銳識別變形的原因、巧妙利用變形，一切為我所用，才能用好法律制度。這樣講，太抽象，像寫學術論文的說教，沒有意思。以幾個庭審實例，來演示一下。

一、庭前會議制度

庭前會議制度是2012年修改刑訴法新增加的制度。增加的主要目的是在正式開庭前，先由法院組織控辯雙方就程序事項聽取意見、了解情況。別到正式開庭后，再提出管轄、回避、通知證人出庭等程序事項，導致庭審開倒車，一拖再拖。

刑訴法明確的是：庭前會議只能聽取意見、了解情況，不能作決定。比如：聽取是否申請回避的意見，但既不能出駁回決定，也不能出回避決定。正式的決定經合議庭合議后，在庭審時再出。

為落實好庭前會議聽取程序意見的規定，最高法院還出臺了“三項規程”，專門規定庭前會議的內容、程序。

實踐中多數情況下，庭前會議只是走形式。管轄異議駁回、回避申請駁回、證人拒不出庭、證人無法通知、非法證據排除申請駁回。反正就是統統駁回。

要從這個表象看，庭前會議就沒有用了。實際上不是。庭前會議的最主要功能，是控辯審三方明確哪方是攻擊重點的暗自較量。法院、檢察院明確律師是不是真較真、會從哪些方面提出意見、怎么應對；庭審會不會失控，失控后怎么處理；以及共同犯罪案件中，怎么明確重點防控對象。律師也是通過庭前會議，以及駁回的具體理由，來判斷法院、檢察院中間有沒有縫隙可鉆；庭審是真審還是假審；庭審的重點和痛點是什么；該斗爭還是該談判，以及斗爭和談判的工具怎么運用。

以海南省第一中級人民法院關于邪教案的審判為例：

我在庭前會議提出，申請不公開審理，審判長王東當場同意，并難掩喜悅的笑出聲來。不公開審理，就缺少旁聽的制約，他很開心。不公開審理，我向教主的進攻也不用擔心旁聽家屬的反對，我也很開心。他怕制約，是為了掩蓋真相；我怕反對，是為了還原真相。由此，我倆也就明確對方為進攻重點。

二、回避制度

回避是一項重要訴訟制度。簡單的說：就是有問題的人不要審案子，先入為主的人也不要審。所以，總的講，回避就是三種情形：存在利益勾連的，存在親屬關系的，以及此前辦過這個案子的，不要來審。回避既可以是自行回避，也可以是經申請回避。但兩種回避都是院長職權，需經院長同意后，才能回避。

考慮到實踐中的復雜情況，有些律師一看風向不對，就立即申請回避。如都休庭報院長批準，庭審節奏無法把控，外部觀感也不好。好像是哪個律師說把庭審叫停就能立即叫停似的，所以最高法院的司法解釋，又增加了“當庭駁回”的規定。也就是，對于不屬于刑訴法和司法解釋規定的回避情形的，申請回避，可以由合議庭當庭駁回。

這都是制度的規定，實際不會這么運行。原因很簡單：從外部觀感和老百姓的角度看，允許回避，就是律師開頭就大張旗鼓的操控了庭審。好像是法院檢察院都輸在了起跑線。所以，凡是申請回避的，先統統駁回去；至于確實不適宜繼續審判的，通過院內的“另有工作安排”、依職權“更換合議庭成員”等方式解決。對外透露的信號是：即便回避，也是我們依職權解決，而不是律師怎么說怎么算。

要這么看，回避制度好像是被架空了。但實際上這是法律變形后的具體運用。如果法律沒有規定呢？那就即便是依職權回避，也沒有制度出口了。正是因為這個原因，我才說“法律是幅畫，我們都努力在上面描上一筆”；也正是因為這點，所以我說“法律規定要從正面看，從反面用”。

上面這些，還沒有說透回避的真實用法。從更深的層次看，回避一般用不上。對于有利益輸送的，你又掌握著證據，你讓他回避干什么？就讓他辦，辦的不合你意，二審、申訴，你手上的證據都是他的硬傷。對于有親屬關系的，以及此前辦過這個案子、先入為主的，不用你申請回避，他自己就回避了。

舉北京二中院的例子，說明“回避也要從正面看，從反面用”。

我向來不告法官，但防不住他希望和慫恿你告。因為他扛不住案件中的壓力，自己有微瑕而沒有硬傷。

“你告我去吧。你愛到哪里告就到哪里告。”

“好嘞，這要求我得滿足你。”

告完以后，庭長找我談話。先問一個問題：“你是不是申請他回避？”“不申請！堅決不申請。必須讓他審！”

當事人傻乎乎的插話遞刀：“我們不想得罪人，我們就想辦好自己的事。”我輕輕拍了拍她的胳膊，說：“他們必讓他回避，你不用說了。但他自行回避或者你們依職權決定回避，不能延長我們的審限！”

一個星期后，法院通知，“經自行申請和院長決定，自行回避。”

三、證人出庭制度

證人出庭歷來被認為是查明事實的重要制度，所以備受各方重視。實踐中出庭申請，一般不會允許；甚至把證人帶到法庭門口，法庭也不讓他進來。

法院這么做，要從善良的角度看，是擔心庭審失控。別說證人，就連律師，也是怕公安不怕法院。在公安上，證人已經做了筆錄。到法院了，證人不怕了，就開始東拉西扯、不分西東。由此導致庭審無法正常進行。要從惡意的角度看，來的人越少，意見越少，法院的職權越重，“什么事都是我說了算”。

不讓證人出庭是好事還是壞事？我曾經專門在其他地方講過。

“你為什么讓證人來？是不是因為這個證人的證言對你有利？”

“是。”

“對你不利的，你申請他來嗎？”

“不申請。”

“那你怎么看出來對你有利的？”

“通過筆錄。”

“那證人不來，而他的話，又通過被告人的嘴印證做實，是不是更有可信度？”

“誒，對。”

證人出庭就是該申請就申請，能來當然好；不讓來也很好。通過法庭發問的方式，讓證人的話，從被告嘴里說出來，豈不是更好？

（先寫這么多吧，后面的太多了，累了。只列個提綱。）

四、證人保護制度

五、證據核實制度

六、非法證據排除制度

七、二審開庭制度

八、附帶民事訴訟以及附帶精神損害賠償

九、其他