刑辯體系之三：我們該怎么樣看待律師？

律師說話，全是“權利”：維權、辯護權、控辯平等權，等等。我看一些辯護意見，像看生澀的學術論文，滿眼都是“這權利那權利”。殊不知：權利都是蹺蹺板，你有這權利，別人也有那權利，你有沒有兼顧到？權利該對應著義務，你有這權利，同時也對應著那義務，你有沒有盡到？更重要的是：你到辦案機關去溝通，張嘴這權利那權利，辦案機關一聽就頭疼。嘴上說的是：“好，你有權利，你說。”心里想的是：“我有的是權力。你的權利連著利益，我的權力連著力量。利益在力量面前一文不值。”“你說吧，就是不聽。”所以，少講權利而多關注具體的事，既防止了不必要的摩擦，也更有利于辦事。

怎么樣看待律師的問題，涉及到四個問題：辯護的性質是什么，辯護的基礎是什么，辯護的姿態是什么，以及辯護的方向是什么？

一、辯護的性質：公權與私權的連接點

受西方思潮影響，大家都認為辯護的性質是為私權而辯，有的甚至認為是公權力的對抗。這是對辯護性質的誤解，不符合我們的體制機制，也不是法律制度規定的常態。想一下，對抗就是“小范圍造反”，我們的法律制度怎么可能成為律師群體造反的平臺？

我看史料，毛主席曾經批評王震同志說：“你犯的錯誤，我和總理也有份，你把自己處在矛盾之中，而不是站在矛盾之上考慮問題。常使自己陷入被動。”主席的話，用到辯護上也是一樣的。僅強調為私權而辯，就把律師置于了矛盾之中，而不是站在矛盾之上。這不僅解決不了舊矛盾，反而還制造了律師和辦案機關的新摩擦新問題。

辯護既要處在矛盾之中，為當事人謀利，更要站在矛盾之上，穩住全局。單純的強調“為私權而辯”，實際上是一種假大空的口號。“你那么為私權，讓你替他去坐牢你去不？”“你那么為私權，他不付律師費你辯嗎？”

“處在矛盾之中”是為私權，“站在矛盾之上”是選定公權與私權的連接點。不站在上面，看不清方向，分不清責任，“為私”的目的不僅沒有達到，錯失機會“害私”的后果很明顯。

我舉兩個例子：

例一：非國家工作人員受賄罪。有律師咨詢我，說“他的一個當事人，投案自首去了，受賄210萬，現在不愿意退贓，能不能判緩刑？”

我斬釘截鐵的說：“不能。這個案子最好的結果就是退贓緩刑。”

“那自首呢？自首不也是從輕減輕或者免除處罰嗎？

“自首不會給他認定，即便認定了也不會緩刑。執法司法機關不可能讓他鉆自首這個縫子，既保住錢又保住人。”

“哎，好難。那我該怎么辦？”

“你唉聲嘆氣的我就很生氣，你有什么可唉聲嘆氣的？我問你，不給你錢，你去給他辯護嗎？”

“不去。”

“那不給辦案機關退贓，辦案機關不放他，有毛病嗎？”

“好像是沒有。”

“下一步怎么辦呢？”

“放一段時間，關一段時間，等他的心態起變化，讓他認識到自由的寶貴，一切就都解決了。”

上述對話和做法，既是為公，更是為私，以看似為公的表象，達到了為私的最好結果。

例二：我辦的職務犯罪案件，嫌疑人想退贓，但家屬不干；家屬不退贓，辦案機關不取保；辦案機關越催家屬，家屬反倒越不相信。由此形成了僵持。我從中作保，先退三分之一，退后辦理取保；取保后，由嫌疑人本人在后續程序足額退贓。最后判緩刑。

這實際也是站在公權與私權的連接點上把事辦成了。

二、辯護的基礎：查明事實

我見過不少當事人，隱瞞對己不利，而僅選擇對己有利的方面陳述案情。也見過不少的律師這么辦。這實際都是自作聰明。公檢法三家，再加上律師，需要做的一件基礎性的工作，就是查明事實。事實查不清，公安不敢抓，抓了也得放；法院也不敢判，判了就會錯。律師也不敢辯，辯也找不到方向。“像是被人悶在了大缸里，還能有什么有效辯護？”

對于這點，舉幾個例子。

一是，法院能否在審判階段委托鑒定？

曾看到有律師說：檢察院提交的鑒定意見，經庭審程序，被推翻。法院準備另行委托鑒定，律師認為，排除了就是沒有了，沒有了就該判無罪。法院另行委托鑒定，違反了審判中立原則。

話都好說，但事難辦。不另行委托，不查明事實，法院不會放人。中立也是查明事實后的中立。放著事實不查，不是中立，而是枉法。

二是，二審為什么要開庭？律師為什么要不斷呼吁二審開庭？也是為了查明事實。

三是，相反的例子：凡是存在利益輸送的、出入人罪的、陰謀陷害的案件，均故意不查明事實。這也是我們俗稱的“葫蘆僧亂斷葫蘆案”。

所以，一切辯護都得以全面、客觀為前提。否則，不會有人聽，更不會有人信。

三、辯護的姿態：能妥協也善斗爭

辯護分兩種情況，一種是正常執法司法程序內的辯護，這種辯護是對話和談判。執法司法總體是正當的、正常的，不存在利益輸送、出入人罪、陰謀陷害等極端情形。此類案件的辯護，應當通過談判和對話，來進行交換和妥協，以尋求對當事人最好的解決方案。

另一種是非正常執法司法程序內的辯護，這種辯護實際是對抗和斗爭。明顯偏袒一方、明顯枉法裁判、故意陰謀陷害的案子，就應當通過對敵斗爭的方式，把他掀翻打倒。

要敏銳判斷上述兩種辯護場景的跡象，并及時轉換辯護姿態。就像毛主席說的：“該妥協時就妥協，該翻臉時就翻臉，該以什么姿態出現，就以什么姿態出現。”

至于哪些該妥協、哪些該斗爭，以及妥協和斗爭的具體策略和方法等問題，我在后一篇“刑辯體系之四：我們該怎么樣運用好法律制度”中解決。

四、辯護的方向：從根本上化解社會矛盾

目前實踐中的矛盾是：律師苦于辦案機關不采納他的意見，辦案機關苦于律師不能與他們在同一平臺說話。出現這個矛盾的主要原因是：雙方沒有找到共同的目標。律師過于強調為私權而辯，這個共同的目標就永遠也找不到。“你辦的是私事，而我們辦的是公事。”“不能因私廢公，更不能因你的私廢我的公。”

“什么你辦的不是案子，而是別人的人生。”“我不辦你的人生，你就把別人的、很多人的人生都辦進去了！”

這些爭論都沒有價值。有價值的是：律師、甚至當事人和辦案機關都要搭建一個共同的、良性的對話平臺。這個平臺就是“從根本上化解社會矛盾”。

我舉兩個例子：

一是，拒不執行判決、裁定案的例子。

這種案子，一般證據都做不實。因為沒人傻到等民事判決生效后才轉移財產。而法律如果將判決生效前的財產處分也認定為“轉移財產”，就又明顯違反常理、限制經濟活動。

解決這種案子，就是還錢。抓住這個根本矛盾，一切事情都好解決。

二是，襲警罪入刑的例子，被害人救助法立法的例子，以及是不是所有刑事案件都有被害人的爭論。

講課時，具體展開。

通過上述例子，想講的是，不要預設一個學理概念，然后圍繞學理來論證實踐怎么做。而應是著眼于在實踐中從根本上解決社會矛盾，豐富和發展學理，辦好案件。

（未完待續）