德和衡律師實務(wù)學術(shù)年會，近三百人參加，引法學界和企業(yè)界關(guān)注

1月18日，第六屆德和衡律師實務(wù)學術(shù)年會在北京舉行。“改變de力量”注意到，獲獎?wù)撐闹校卸嗥撐木劢蛊髽I(yè)和企業(yè)家領(lǐng)域的當下司法實踐和前瞻性，具有專業(yè)深度研討價值，引來法學界和企業(yè)界共同關(guān)注。

其中，部分論文作者接受了“改變de力量”的訪談——

《公共航空包機服務(wù)合同的法律屬性》

論文摘要： 包機合同是航空運輸界一種營銷管理模式，但在發(fā)生爭議后的司法實踐中，審判力量對于民航運輸?shù)膶I(yè)性和民航實踐慣例了解不足，對于包機合同爭議的法律屬性、航空公司承包經(jīng)營模式的認定，以及不可抗力在責任認定中的適用與理解，成為審判實踐的焦點。另一方面，公共航空運輸雖是商業(yè)運輸行為，但也更多承擔社會責任、國家責任、主權(quán)責任，也是公法管制行為。司法審判也應(yīng)當充分考慮公法要素。基于此，筆者以實際處理的航空運輸包機合同糾紛，對公共航空運輸管理中包機合同糾紛的法律問題進行梳理和分析。

作者：黃振達，高級權(quán)益合伙人。

作者黃振達談寫作初衷：我的立論考慮在于：1、我從一起看似普通的民航包機爭議案件發(fā)現(xiàn)，無論是原告的代理律師還是合議庭，對于民航運營的基本規(guī)則、習慣基本都不了解，實際上浪費了司法資源。2、迄今為止，最高人民法院還沒有出臺關(guān)于民航爭議的司法解釋文件或者指導政策，也并無航空法庭，然而民航運輸服務(wù)業(yè)的功能，不僅僅是民商事合同運輸那么簡單，同時還兼具國家強制性管制、航權(quán)主權(quán)、國際民航公約框架遵循等公法屬性，需要均衡看待民航運輸行為的法律屬性和價值追求。3、例如對于國際社會普遍遵循的機票銷售渠道平臺和結(jié)算系統(tǒng)，其數(shù)據(jù)公允性和合規(guī)性、合法性不容置疑。但在我國民航爭議案件中，圍繞該系統(tǒng)數(shù)據(jù)質(zhì)疑并導致司法審計，拖延訴訟效率比比皆是。這是行業(yè)基本知識和規(guī)則的認知缺乏造成的。作為民航律師，我們需要努力的為合議庭法官、為對方律師解釋民航規(guī)則。4、如果是國際航空運輸爭議，不采用甚至否定上述民航權(quán)威數(shù)據(jù)所做的判決裁定，則很難在境外國家得到承認與執(zhí)行。這是司法審判權(quán)威性的風險。

《混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的限制及完善》

論文摘要： 混合共同擔保制度蘊含著錯綜復雜的利益主體和法律關(guān)系，內(nèi)部是否存在追償權(quán)一直在法理論與法實務(wù)中存在爭議。基于物保和人保的特殊屬性差異，無法通過類推適用 連帶責任 或不當?shù)美O(shè)定法定追償權(quán)，公平原則也無法作為法定追償權(quán)的正當性基礎(chǔ)。《民法典》和《民法典擔保制度司法解釋》的規(guī)定，基本確立了無約定無法定追償?shù)脑瓌t，彰顯了意思自治的私法精神，也可以在權(quán)利變動中滿足各方利益需求和我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的要求。對混合共同擔保制度的內(nèi)部追償權(quán)應(yīng)加以限制并不斷完善相關(guān)制度，充分尊重私主體的意思自治，不斷優(yōu)化擔保人之間的追償規(guī)則，以最大化的實現(xiàn)混合共同擔保制度和內(nèi)部追償?shù)姆▋r值。

作者：姜松炎，高級權(quán)益合伙人。索澤宇，實習學生，山東大學法學碩士。

作者姜松炎談寫作初衷： 隨著市場交易的發(fā)展，實務(wù)中存在大量同一債權(quán)具有數(shù)項擔保的情形。這種為了保障同一債權(quán)設(shè)立多個主體、多重性質(zhì)的擔保，不單單債權(quán)人基于安定性考慮的一種簡單的法律構(gòu)造，而且包含了多方利益主體和法律關(guān)系。混合共同擔保是經(jīng)濟理性的體現(xiàn)，有助于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，也能有效分擔履行壓力。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷進步，混合共同擔保的適用愈發(fā)多樣復雜。《民法典》以及《民法典擔保制度司法解釋》的頒布和運行，基本終結(jié)了長達三十年的法理論與法實務(wù)爭議。這項產(chǎn)生于交易需要的制度，需要深刻體察擔保交易市場的需求，從維護擔保秩序穩(wěn)定和符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的角度出發(fā)予以判斷。同時，立法并未窮盡混合共同擔保追償規(guī)則的所有適用情形，在基本遵循否定說的基礎(chǔ)上，為相互追償?shù)牟煌樾晤A留了學理和實踐上的發(fā)展空間，勢必要根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和理論完善不斷優(yōu)化這項制度建設(shè)。擔保人之間是否具有追償權(quán)是混合共同擔保制度的核心問題，一方面，通過科學解讀《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，探究法律規(guī)定背后的深刻法理；另一方面，關(guān)注混合共同擔保相互追償在實務(wù)中是否符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。對于混合共同擔保的追償問題，目前依法律規(guī)定只具有約定的追償權(quán)，不具有法定的追償權(quán)，且通過司法解釋詳細規(guī)定了三種特殊情形下享有追償權(quán)。盡管相關(guān)法律規(guī)定趨于完善，但是這項制度仍然面臨著債的相對性和平等原則與各擔保人利益沖突和公平原則的抉擇，對于未承擔擔保責任的擔保人而言，其擔保責任的消失面臨著終局性責任承擔方式和不當?shù)美臎_突。對于混合共同擔保而言，能否類推適用 連帶責任 打破物保和人保的性質(zhì)差異，實現(xiàn)互相追償也值得探討。在上述問題化解的基礎(chǔ)上，如何實現(xiàn)各擔保人之間的追償也是一個兼具法學研究與運算技術(shù)的復雜問題，對此應(yīng)結(jié)合我國擔保實踐和經(jīng)濟發(fā)展審慎思考，充分發(fā)揮混合共同擔保和內(nèi)部追償?shù)姆▋r值。

《涉外多元一體化商事爭端解決機制實證研究》

論文摘要： 最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第十一條提出構(gòu)建調(diào)解、仲裁、訴訟"一站式"國際商事糾紛解決機制，其核心在于在爭議前和爭議階段，爭端解決機制即可以提供相關(guān)幾乎所有的法律服務(wù)，包括爭議解決，即我國在"一帶一路"倡議下所提出的"訴訟﹣仲裁﹣調(diào)解"三位一體爭端解決機制。本文將基于現(xiàn)有商事爭端解決方式的制度構(gòu)建及運行機制，結(jié)合《工作指引》所特別規(guī)定的中立評估程序的工作要求，探討如何構(gòu)建符合區(qū)域發(fā)展特征的多元化一站式商事爭端解 決機制。

作者：張美萍，高級權(quán)益合伙人、常務(wù)副主任。張澄澄，執(zhí)業(yè)律師。

作者張美萍談寫作初衷：寫作初衷，其實在論文 摘要里提到了一部分。我想 跟您再補充一個大背景，就是當前中國的涉外法治建設(shè)的層面。中央就涉外法治建設(shè)提出了明確要求，這篇文章，當時也是基于這個層面，選了這個維度。從涉外爭議解決的角度，值得探索它的多元一體化 ，高質(zhì)高效解決涉外商事爭端。

《論合同糾紛中違約金的法律適用》

論文摘要： 違約金條款在合同領(lǐng)域中使用非常廣泛，關(guān)于違約金條款如何設(shè)置，在發(fā)生合同糾紛后，違約金條款是否合法有效和可執(zhí)行，該條款應(yīng)如何理解和適用等問題是備受關(guān)注的廣泛問題。香港法下如違約金條款被認定為具有懲罰性，則該條款通常被認定為無效而不可執(zhí)行。而內(nèi)地違約金條款所約定的違約金范圍即使高于法律規(guī)定，也不會整體不被認同。通常以不高于損失的百分之三十作為判斷標準，在過分高于或者低于實際損失的情況下，當事一方有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)予以調(diào)整。本文作者通過代理的一起涉港股份轉(zhuǎn)讓合同糾紛為例，梳理了內(nèi)地和香港關(guān)于違約金條款的不同規(guī)定，對處理涉港合同糾紛時如涉及違約金條款如何選擇適用準據(jù)法以及如何約定提供借鑒和建議。

作者：易燕，高級權(quán)益合伙人、常務(wù)副主任。

作者易燕談寫作初衷：寫這篇論文的初衷是自己辦理的一件實際案例。違約金在合同糾紛中被廣泛應(yīng)用，但香港和內(nèi)地關(guān)于違約金的法律規(guī)定有很大不同。在司法實踐中尤其是合同糾紛中，如何約定違約金，以及在發(fā)生違約時能否按照違約條款來主張違約金，特別重要。如果約定的違約金條款無效，在適用香港法的情況下，有可能被整體認定為無效而無法執(zhí)行。

《感情投資型受賄條款的定性與適用》

論文摘要： 我國刑法學界當前對感情投資型受賄條款的定性爭論集中在教義學領(lǐng)域，相關(guān)學說受制于體系解釋的一致性，也飽受司法干預立法的詬病。立足目的解釋的推定說能夠有效解決上述問題。"可能影響職權(quán)行使"與"為他人謀取利益"是推定事實的一體兩面，不會動搖一般受賄罪的構(gòu)成要件體系。準確結(jié)合推定規(guī)則的原理、規(guī)律和適用條件明確其適用規(guī)則，貼合辦案人員的實際思路，具有實踐指導意義。將"具體請托事項"由構(gòu)成要素轉(zhuǎn)向推定基礎(chǔ)事實，在堅持官方立場的基礎(chǔ)上，能夠結(jié)合多種學說之長，形成對推定說的完善。

作者：周金才，高級合伙人、常務(wù)副主任。柴逸凡，執(zhí)業(yè)律師。

作者周金才談寫作初衷： 撰寫本文的想法，始于辦理某起重大涉惡案件時。在論證適用詐騙罪“案發(fā)前歸還”扣除規(guī)則時，對于證據(jù)法中的推定規(guī)則產(chǎn)生的興趣。我國刑法教義學對于法條的研究是充分翔實的，反而從證據(jù)法學的視角出發(fā)，能夠碰撞出更多火花。學者在依據(jù)一定的體系進行法解釋時的思路，和辦案人員在證據(jù)認定、事實查證時的思路不盡相同，某些在教義學領(lǐng)域受制于體系解釋，牽一發(fā)動全身的難題。以推定規(guī)則的角度來論證，雖離經(jīng)叛道，但也可能曲徑通幽。感情投資型受賄條款的定性和適用，就屬于這樣的問題。事實上，推定規(guī)則在我國刑事制度中的適用并不罕見，學者、實務(wù)人員的相關(guān)研究也不在少數(shù)，本文只是站在巨人的肩膀上進行的一些小思考。供方家批判，期起拋磚引玉之效。

此次律師實務(wù)學術(shù)年會，有國內(nèi)多家知名高校的法學專家教授、“一帶一路”律師聯(lián)盟秘書長以及德和衡律師近三百人參加。

論文 評審委員會主席、中國政法大學焦洪昌教授表示，律師們通過立法建議、對違法行為糾正的建議等，實現(xiàn)理論實務(wù)的交融，既維護了當事人的合法權(quán)益，也推動了法學建設(shè)。

北 京理工大學李壽平教授、清華大學申衛(wèi)星教授、中國政法大學姚國建教授、中國社會科學院席月民教授、山東大學鄭智航教授、中國社會科學院謝鴻飛教授、國際關(guān)系學院李秀娜教授、北京師范大學袁治杰教授、中國政法大學王進喜教授、中央財經(jīng)大學蔡昌教授、中國社會科學院劉敬東教授，分別針對德和衡 律師的論文，結(jié)合自身研究，做出發(fā)言點評。

中國人民大學法學院副院長程雷教授 總結(jié)了三點感受： 所有論文的選題都直面難題，場景驅(qū)動，都來自于市場和客戶的需求； 所有論文都是從案例出發(fā)，這也體現(xiàn)了實務(wù)界和理論界的重要區(qū)別； 所有分享的論文均具備創(chuàng)新的穿透力和沖擊力。

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