梁慧星：裁判的方法

民法中的法律解釋，有廣義和狹義之分。廣義的法律解釋，包括立法解釋、司法解釋和裁判解釋；狹義的法律解釋專指后者，即法官在裁判案件中對法律所作的解釋。談到法律解釋，法理學(xué)的教科書往往只談到法律解釋的必要性，即為何需要對法律作出解釋。概言之，理由有二：一是語言文字和多義性；二是社會生活的復(fù)雜性和多變性。而對于法律解釋的可能性，往往避而不談。

實則，法律解釋的可能性這個問題，關(guān)乎法官在裁判中對法律作出解釋乃至“創(chuàng)設(shè)”法律的正當(dāng)性依據(jù)，同法律解釋的必要性一樣重要。倘若只談必要性而不談可能性，無疑會使法律解釋這門學(xué)問淪為空中樓閣，使我們畏手畏腳，不敢為正確地作出裁判而大膽地對法律作出合理解釋。這或許正是梁老師即迫不及待地要談一談法律解釋的必要性這一問題的原因所在。

來源 | 法律出版社

作者 | 梁慧星，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 博士生導(dǎo)師

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法律解釋的可能性，首先是私法的本性

“民法是私法,正是私法的本質(zhì)決定了可以進行解釋,因為它是當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。并且私法關(guān)系通常只涉及當(dāng)事人之間的利益，例如合同、侵權(quán)行為,通常與國家的整體利益,如國防、外交軍事等沒有直接的聯(lián)系，一般和社會公共利益、國家主權(quán)、社會治安秩序沒有直接的聯(lián)系。既然是這樣，只涉及當(dāng)事人的利益。這種情況下本應(yīng)由立法機關(guān)制定的規(guī)則,因立法者來不及制定,就由審理案件的法官先制定一個規(guī)則,先將案件裁判了,將糾紛解決了再說，這樣做一般沒有什么害處。不僅沒有什么害處，而且有利于及時解決紛爭,維護社會經(jīng)濟生活的正常秩序。

它不像公法關(guān)系,例如憲法,涉及國家的重大利益,如國體政體、國防外交,這些問題必須由立法機關(guān)一一規(guī)定,哪能允許他人插手……民法是私人之間的關(guān)系,私人之間的利害關(guān)系,主要是財產(chǎn)利益,張三、李四打官司在法庭上針鋒相對,有點兩國交兵的意味,但最終法官作出裁判張三賠償李四或者李四賠償張三,也就解決了。說穿了還不就是金錢,與當(dāng)事人的生命、自由無關(guān),不至于把誰關(guān)進監(jiān)獄,更不至于把哪一個給殺了。不就是支付一筆金錢嗎?判決執(zhí)行了,賠償金支付了,最后如果查明判決是錯的,經(jīng)再審撤銷原判,還可以執(zhí)行回轉(zhuǎn),還可以重新糾正過來,因為只是財產(chǎn)問題。因此私法的本性決定,私法涉及的是當(dāng)事人之間的關(guān)系,主要是財產(chǎn)問題,因此對這樣的案件,允許法官有較大的自由裁量權(quán),允許法官有較大的主觀能動性，允許他去解決一些法律沒有規(guī)定的案件,這有什么壞處呢?沒有壞處,只會有好處。”

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法律解釋的可能性，還在于法官本身

“法官不是機器,法官有他的能動性。首先，法官生活在社會當(dāng)中有高度的法律素養(yǎng)，有對法律正義的追求,忠于法律,與當(dāng)事人一般沒有什么利害關(guān)系,即使讓他創(chuàng)設(shè)規(guī)則,也不至于有什么害處。因此,由他創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則來裁判這個案件,完全做得到,法官有這個能力。其次，裁判本身的性質(zhì)決定,法官對于所受理的案件非裁判不可。對于同類案件,別的法官將會怎么判，我管不了,對于這個案件我就這樣判,我認為應(yīng)該這樣判,如果上訴審維持原判,我這個判決就發(fā)生了法律效力,當(dāng)事人必須執(zhí)行。這就決定了法官能夠發(fā)揮他的能動性,通過對法律的彈性解釋,甚至創(chuàng)設(shè)法律所沒有的規(guī)則,解決現(xiàn)實生活中各種各樣的復(fù)雜案件和新型案件。

由此發(fā)生另外一個問題,有些時候?qū)τ诜蓻]有規(guī)定的案件，法官通過法律解釋創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則,這就是法律解釋的創(chuàng)造性。法律解釋具有創(chuàng)造性,這在現(xiàn)代的民法解釋學(xué)當(dāng)中，得到普遍的承認。既然有進行解釋的必要性與可能性，法官在通過法律解釋裁判案件的過程中，就有可能創(chuàng)造一些規(guī)則,變更一些規(guī)則。我們看到，20世紀以來,法國的法院、德國的法院,針對極端復(fù)雜的社會生活中各種各樣的新型案件,創(chuàng)設(shè)了多少新的法律規(guī)則，例如締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)、情事變更原則等等。我們國家的情形也是如此。民法通則上只規(guī)定了顯失公平，1992 年最高人民法院針對湖北省的一個購銷合同案件,創(chuàng)設(shè)了情事變更規(guī)則。還有侵害死者的名譽,最高人民法院發(fā)了一個解釋意見,死者的名譽遭受損害,他的近親屬有訴權(quán)。這些規(guī)則不是現(xiàn)行法上規(guī)定的,不是立法機關(guān)制定的,而是通過法律解釋創(chuàng)設(shè)的。所以法律解釋具有創(chuàng)造性,并非學(xué)者的臆想,而是實實在在的事實。”

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補充：關(guān)于法律解釋的創(chuàng)造性

“所謂法律解釋的創(chuàng)造性,法官通過解釋創(chuàng)設(shè)規(guī)則，這就是前面說的法官造法。按照傳統(tǒng)的法律理論，特別是大陸法系的法律理論,是不允許法官造法的，其理論根據(jù)是三權(quán)分立的學(xué)說。盡管我們的憲法學(xué)或法理學(xué)直到現(xiàn)在，一直堅持說我國的政體不是三權(quán)分立，一直堅持說我國不搞三權(quán)分立，但三權(quán)分立學(xué)說在我國顯然存在并發(fā)揮著作用。許多人批評法院創(chuàng)設(shè)規(guī)則，反對所謂法官造法，就是以三權(quán)分立學(xué)說為根據(jù)的。按照三權(quán)分立的學(xué)說，只有立法機關(guān)才能創(chuàng)設(shè)規(guī)則,法院不能創(chuàng)設(shè)規(guī)則,法院的任務(wù)只是執(zhí)行立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。如果法院創(chuàng)設(shè)了規(guī)則,這就叫“越權(quán)”就叫法官造法。按照三權(quán)分立的學(xué)說,這當(dāng)然是不允許的。但是，現(xiàn)在放眼世界，且不說英美法系,大陸法系的德國、法國、日本等國,還有我國臺灣地區(qū),在現(xiàn)行法之外創(chuàng)設(shè)了好多新的規(guī)則。我們中國不也在《民法通則》等現(xiàn)行法之外創(chuàng)設(shè)了好多新的規(guī)則嗎？這些規(guī)則是誰創(chuàng)設(shè)的？是法官在日常的裁判活動中所創(chuàng)設(shè)的。這不就是法官造法嗎?有些學(xué)者批評法院說:你們這是在創(chuàng)設(shè)規(guī)則,是法官造法。我要告訴同志們,當(dāng)你遇到這種批評時,可以理直氣壯回答他:你說這是法官造法,不錯,這就是法官造法。那些公開標(biāo)榜三權(quán)分立的國家,都沒有大驚小怪,為什么我們這樣不承認三權(quán)分立的國家,反倒大驚小怪呢!緊接著，你要告訴他，所謂法官造法是不得已的。前面已經(jīng)講了，現(xiàn)實生活中發(fā)生了法律沒有規(guī)定的案件,不解決不行,不得已才創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

我還要告訴同志們,這不是真正意義上的法官造法。所謂造法，就是立法。立法是什么呢?是創(chuàng)設(shè)規(guī)則。立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)規(guī)則，如制定合同法叫立法。立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)規(guī)則時,它是針對什么呢？是針對社會上的一般關(guān)系，制定適用于某一類社會關(guān)系的規(guī)則，這才叫立法。法官在裁判案件的過程中,通過法律解釋創(chuàng)設(shè)了某個規(guī)則,這是不是嚴格的立法呢?不是。它只是一個判決。……雖說在這個判決中創(chuàng)設(shè)了一個原先所沒有的規(guī)則,但它畢竟不同于立法:立法針對的是社會的一般關(guān)系,創(chuàng)設(shè)的規(guī)則具有普遍的法律效力,任何地方、任何當(dāng)事人之間的同一類關(guān)系,都必須遵循;任何地方、任何法院、任何法官裁判同一類的案件,都必須遵循,它具有普遍的效力,在性質(zhì)上屬于法律法規(guī)。法官通過解釋得出的是不是一個具有普遍的法律效力的規(guī)則?不是,它只是一個判決。它的效力僅及于雙方當(dāng)事人,僅對原、被告雙方有效。至于同一類的案件在其他地方、其他法院、其他法官將會怎么判,我管不著。因此,法官通過解釋所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則實際上只是一個判決，它的效力僅及于雙方當(dāng)事人。

對于現(xiàn)實生活中的新情況、新發(fā)生的案件,立法者來不及去制定規(guī)則,或者立法機關(guān)拿不準(zhǔn)應(yīng)該如何規(guī)定,于是有意讓法官去創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則先嘗試一下。現(xiàn)在起草法律當(dāng)中，常遇到這種情況。我參加起草合同法和立法機關(guān)、法院的同志在一起討論修改法律草案時，對于拿不準(zhǔn)的，看不準(zhǔn)的，或者無法作出具體規(guī)定的，或者無法統(tǒng)一意見的,總是說我們暫時不規(guī)定吧!暫時不規(guī)定是什么意思?不就是讓法院去解決,讓法院去嘗試嗎?如果嘗試成功，最后再來研究，將那個判例規(guī)則上升為法律條文。既然是嘗試，當(dāng)然有不成功的可能，他那個判例規(guī)則被證明是不成功的，將它廢棄了，再進行嘗試。因此,當(dāng)別人批評說搞“法官造法”時,我們首先回答說,這“法官造法”是不得已的。接著,我們要進一步說明,這并不是真正的法官造法,只不過是進行“造法的嘗試”罷了,這是它的本質(zhì)。”